CAIRN.INFO : Matières à réflexion

1Le discernement de l’enfant est considéré en théorie comme déterminant la possibilité de tenir compte de sa volonté, que ce soit pour effectuer des choix, donner son opinion sur les questions qui le concernent, ou pour assumer des responsabilités. Mais, en réalité, ce discernement est instrumentalisé par la société : il sera reconnu lorsque l’on souhaite pouvoir imputer à l’enfant une responsabilité, notamment pénale, ou lorsque ses choix correspondent à ce qui est considéré comme convenable par la société. Au rebours, les souhaits et opinions contraires aux attentes de la société seront impitoyablement refoulés au prétexte de l’absence de discernement de l’enfant, en arguant que cette absence de discernement est précisément révélée par l’incongruité de ces demandes.

2 L’importance donnée à la notion de discernement aussi bien pour les adultes que pour les enfants résulte de la place centrale que notre système juridique accorde à la volonté individuelle. C’est la liberté de l’homme qui lui permet de s’engager volontairement, et qui fonde l’engagement de sa responsabilité par les actes qu’il a commis. Une personne dont le discernement est aboli, par l’âge ou la maladie, n’a pas de volonté consciente et libre et ne peut exercer les prérogatives de la personne juridique : elle est logiquement soumise à un régime de protection qui est en fait un régime d’incapacité juridique [1].

3 Le discernement est donc le soubassement nécessaire à l’exercice des prérogatives juridiques que l’on peut regrouper en trois ensembles :

4

  • la possibilité de s’engager par un choix délibéré ;
  • l’attribution d’un droit d’expression ;
  • l’engagement de la responsabilité civile et pénale par ses faits et actes.

5 Le schéma logique est que la démonstration de l’existence du discernement est un préalable aux conséquences juridiques qui s’en évincent : la responsabilité ou le choix ne seront validés qu’une fois le discernement établi. Bien évidemment, pour les adultes, le discernement est de fait présumé et c’est au contraire la démonstration de l’abolition temporaire ou définitive de ce discernement qui devra être faite.

6 S’agissant des enfants, en revanche, les choses sont plus complexes. Etant juridiquement mineur, donc incapable, l’enfant est présumé n’avoir pas le discernement nécessaire à l’exercice d’une réelle liberté. Dans les cas où la loi donne effet aux choix de l’enfant, ou décide de lui imputer ses agissements, il faut donc impérativement démontrer d’abord l’existence de ce discernement qui vient, en quelque sorte, contredire la présomption de non-discernement résultant de son état de minorité. La démarche logique décrite par les textes et suivie, au moins en apparence, par les juges est de caractériser d’abord le discernement de l’enfant, avant d’en déduire la capacité de répondre de ses actes ou d’exprimer sa volonté.

7 Mais, en réalité, le cheminement logique suivi n’est pas tout à fait celui qui vient d’être décrit. Au lieu de rechercher d’abord si l’enfant, eu égard à son âge et à sa maturité, est doté de discernement, et d’en déduire une prise en considération plus ou moins importante de sa volonté et de sa responsabilité, la société détermine d’abord ce qu’elle veut faire de la volonté de l’enfant, et déduit l’existence de son discernement de la conformité, ou non-conformité des souhaits ou actions de l’enfant à ce programme préétabli. C’est ce que nous appelons l’instrumentalisation du discernement de l’enfant.

8 Nous nous proposons de montrer que cette instrumentalisation s’avère différente selon que l’on s’interroge sur le discernement condition de l’imputation d’une responsabilité ou sur le discernement fondement de l’expression d’une décision ou d’un choix.

9 En matière de responsabilité, la société actuelle tend, pour diverses raisons qui n’ont rien de spécifique au monde de l’enfance, à trouver à chaque fait dommageable un responsable. Le fait que l’enfant ne soit pas doté de discernement bloque le mécanisme de réparation de la victime et de sanction restauratrice supposée du lien social. On verra comment la législation et la jurisprudence actuelles contournent cette difficulté en vidant de tout contenu l’exigence d’un discernement chez l’enfant-responsable.

10 S’agissant de l’exercice d’une liberté de choix, ou d’expression, l’instrumentalisation du discernement résulte d’un tout autre mécanisme. De fait, l’enfant vit dans une société qui a une certaine représentation de ce qui convient, ou non, à son âge. Les activités et choix de l’enfant se doivent d’être en harmonie avec ces représentations. Ajoutons que par une véritable « boucle logique », le fait que l’enfant se comporte comme il est attendu par le corps social sera retenu comme preuve de son discernement, alors que l’expression de choix non conformes à l’usage sera interprétée comme faisant la preuve de l’absence de discernement.

11 De la même manière que l’affaiblissement des facultés résultant de l’âge est attesté par les comportements de plus en plus inattendus des personnes vieillissantes, la discordance entre ce que l’enfant souhaite et ce qui est attendu d’un enfant de son âge et de son milieu sera considérée comme preuve d’immaturité.

12 L’instrumentalisation sociale du discernement de l’enfant est donc très différente selon que l’on s’intéresse à sa responsabilité (I), à sa liberté de choix (II), ou encore à son droit d’expression (III).

Discernement et mise en jeu de la responsabilité de l’enfant

13 La responsabilité civile ou pénale peut se définir comme la capacité de « répondre » de ses actes, ce qui suppose liberté et volonté de les commettre. Les enfants qui ne sont pas dotés de discernement ne devraient donc pas avoir à « répondre » des actes qu’ils ont fait sans pouvoir en mesurer les conséquences.

14 Cette posture de principe présente cependant le grave inconvénient de laisser sans réponse deux questions particulièrement aigües :

15

  • D’abord, au plan du droit civil, que faire des dommages subis par les victimes ? En quoi serait-il légitime qu’elles doivent en supporter les conséquences à raison de l’absence de discernement de leur auteur ? Qu’est-ce qui justifierait la différence de traitement entre une personne subissant un dommage du fait d’un adulte, qui se verrait indemnisée, et une autre personne subissant un dommage analogue causé par un enfant, qui ne le serait pas ?
  • Ensuite, la responsabilité, qu’elle soit pénale ou civile, a aussi une fonction de correction des comportements. C’est une sanction, une menace qui est censée avoir des vertus préventives, tant sur le responsable que sur les autres, avertis par son exemple. Cette fonction est tout à fait pertinente dans le cas de faits commis par les enfants, car l’éducation de ces derniers, qui est destinée à en faire des citoyens responsables, se fait par divers moyens au nombre desquels la sanction conserve une place irremplaçable. Pour le dire autrement, il ne serait pas du tout pédagogique qu’un enfant ayant commis des faits portant préjudice à autrui n’en subisse aucune conséquence personnelle.

16 L’évolution récente tant de la responsabilité civile que de la responsabilité pénale a donc très largement tempéré l’irresponsabilité de principe des mineurs non discernants.

17 Au regard de la responsabilité civile, son évolution contemporaine en a fait un simple outil d’indemnisation des victimes, sans plus guère d’égards à la faute ou à l’absence de faute de l’auteur des faits. Dès la loi du 3 janvier 1968, il a été posé que « celui qui a causé à autrui un dommage alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins tenu à réparation »[2]. Si aucun texte analogue n’existe concernant les enfants, c’est l’évolution de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs qui assure l’indemnisation des victimes de dommages causés par ces derniers. Depuis un arrêt de l’assemblée plénière de la cour de cassation en date du 9 mai 1984 [3], le fait que l’enfant ayant causé le dommage n’ait pas été doté de discernement est devenu totalement indifférent, et la responsabilité des parents est engagée par tout fait, même non fautif, du mineur [4].

18 Le débat idéologique soulevé par cette jurisprudence a mobilisé les meilleures plumes de la science juridique [5]. Faire de l’enfant un « risque » assumé par les parents en toute circonstance sans distinguer les hypothèses où il y a eu défaut de vigilance des parents et celles où ils auraient pu éviter le dommage, ne valorise pas les bonnes éducations par rapport aux mauvaises.

19 Surtout, en transformant l’enfant en simple vecteur de responsabilité, et en niant totalement son libre arbitre, la jurisprudence de la cour de cassation réifie l’enfant, assimilé à un objet ou à un animal, dont le gardien doit répondre parce qu’il est le seul à en avoir le contrôle [6]. La nécessaire indemnisation des victimes aurait dû trouver des voies et moyens ne passant pas par ce très contestable moyen, qui au surplus n’honore pas la notion même de responsabilité civile [7].

20 Totalement nié dans le droit actuel de la responsabilité civile, le discernement de l’enfant est au contraire survalorisé et instrumentalisé au regard de la responsabilité pénale.

21 Jean-JacquesYvorel nous a brillamment montré que l’utilisation du discernement de l’enfant aux fins de justifier les sanctions pénales qui lui sont appliquées est une constante historique [8]. Il n’y a pas lieu de s’en étonner, tant est enracinée dans la psychologie judiciaire l’ancien adage « malitia supplet aetatem »[9]. Si l’on souhaite faire subir à l’enfant de véritables sanctions pénales, il suffit de s’appuyer sur l’existence de son discernement. Mais, dans une autre démarche que l’on peut estimer encore plus dangereuse, il est également possible de s’appuyer sur l’absence de discernement du mineur pour le soumettre à un régime « éducatif » qui, n’étant pas de nature pénale, échappera aux garanties du droit pénal, notamment à la légalité des délits et des peines. Ainsi est-il possible de soumettre un enfant à un internement « éducatif » sans durée prédéterminée en s’appuyant sur son absence de discernement, qui le fait échapper au droit pénal proprement dit. Le droit pénal actuel des mineurs est complexe et souvent mal compris, même des juristes. De ce que les peines à strictement parler ne peuvent être infligées qu’aux enfants de plus de treize ans, on déduit souvent l’irresponsabilité pénale des enfants plus jeunes. C’est une erreur de perspective : depuis le célèbre arrêt Laboube[10], la cour de cassation admet la responsabilité pénale d’enfants de moins de treize ans, dès lors qu’ils sont dotés de « discernement ». Et cette notion de discernement, qui était purement jurisprudentielle jusqu’alors, est entrée dans le Code pénal [11] par l’effet de la loi du 9 septembre 2002 [12] dans le but d’asseoir la légalité des « sanctions éducatives » qui peuvent être prises à l’encontre de mineurs délinquants âgés de plus de dix ans, en tant que véritables sanctions pénales.

22 Il est probable que le futur Code pénal des mineurs, s’il voit le jour, reviendra sur cette distinction mal comprise et critiquée, et fixera un véritable âge de la responsabilité pénale, qui sera une présomption légale et irréfragable de discernement [13]. Il ne sera d’ailleurs pas aisé de choisir cet âge, puisque trop bas, il sera critiqué comme pénalisant à outrance l’enfance, et trop élevé il risque de paralyser la prise en charge des délinquants précoces.

23 En tout état de cause, la question débattue n’est plus de savoir ce qu’est un enfant doté de discernement : elle s’est déplacée sur le terrain de la politique pénale de l’enfance et des moyens adaptés à l’éradication de la délinquance juvénile. L’âge qui sera choisi en définitive ne sera pas celui que les psychologues auront défini comme celui où l’enfant comprend la portée de ses actes et est accessible à la sanction : ce sera tout simplement l’âge auquel il sera « politiquement correct » de commencer l’usage des sanctions pénales à l’égard des mineurs. L’âge du discernement sera donc choisi en fonction du rôle qui lui est assigné : une instrumentalisation similaire peut être observée lorsque le discernement sert de fondement aux choix ouverts à l’enfant.

Discernement et choix ouverts à l’enfant

24 La possibilité pour l’enfant d’effectuer des choix personnels, de prendre des décisions engageant son avenir est logiquement très limitée puisque par hypothèse sa minorité a pour fondement son immaturité.

25 Néanmoins, une certaine autonomie décisionnelle est reconnue aux enfants, notamment aux adolescents. Cette autonomie est à la fois reconnaissance de l’existence d’un discernement émergent et outil pédagogique permettant aux futurs majeurs de forger leur capacité de choix.

26 Ce mécanisme progressif est exprimé dans le dernier alinéa de l’article 371-1 du Code civil : « Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. »

27 Ce processus se déroule tout naturellement dans les familles qui fonctionnent bien, et notamment lorsque la volonté des parents concorde avec celle de l’enfant. Ainsi, les orientations scolaires se font-elles en concertation entre l’établissement scolaire, les parents et le jeune lui-même.

28 La question des choix personnels de l’adolescent n’émergera au monde juridique, voire judiciaire, que lorsqu’il y a dissentiment, ou possibilité de dissentiment entre la volonté parentale et celle de l’enfant. Le discernement de l’enfant sera alors le levier permettant de justifier une mise à l’écart de l’autorité parentale afin de mettre en œuvre une solution différente de celle que souhaitent les parents, mais conforme aux attentes de la société. Bien évidemment, cette démarche n’aura pas lieu d’être lorsque le choix de l’enfant est contraire à la fois au désir de ses parents et à ce que la société considère comme bon pour lui. Le discernement de l’enfant sera le vecteur d’une politique publique.

29 La recette est connue depuis longtemps : à l’époque du Code Napoléon, la majorité civile était fixée à 21 ans, mais les jeunes hommes pouvaient souscrire un engagement militaire dès 18 ans, alors qu’ils ne pouvaient se marier contre la volonté des parents qu’après 25 ans [14]. L’observation des évolutions législatives et jurisprudentielles relatives aux actes que les mineurs peuvent accomplir sans le consentement de leurs parents en dit donc bien plus long sur les principes et modes de fonctionnement d’une société donnée que sur l’évolution psychologique des enfants d’un âge donné.

30 Cette remarque peut être illustrée par l’exemple des libertés laissées aux adolescents dans le domaine de la sexualité et de la procréation. Cette question s’est posée dans toutes les sociétés, car la maturité sexuelle est quasiment toujours nettement plus précoce que la majorité civile. Dans le cas précis des sociétés occidentales du XXe et XXIe siècle, la régulation sociale des comportements sexuels des adolescents a entrainé un total changement dans le champ de leur liberté. Naguère encore, les jeunes filles pouvaient dès quinze ans convoler en justes noces. Dans une société où la majorité civile était fixée à 21 ans, le consentement des parents était nécessaire, mais pas suffisant puisque le consentement personnel des jeunes femmes était indispensable. Le législateur, souhaitant favoriser le plus possible l’autonomie matrimoniale avait alors élaboré un système assez complexe d’autorisations parentales, tout à fait dérogatoire au droit commun de la puissance paternelle : en effet, une loi du 17 juillet 1927 avait prévu que l’autorisation pouvait valablement émaner d’un seul parent, et notamment que la mère, qui pourtant n’avait pas la puissance paternelle mais pouvait donner un consentement valable, malgré l’absence de consentement du père. Lorsque l’enfant avait perdu ses parents, décédés ou hors d’état de donner un consentement, un système complexe d’autorisations relevant des ascendants était organisé, permettant le mariage dès lors qu’un seul des quatre grands-parents était consentant. Ce système est encore en vigueur actuellement, et résulte des articles 148 et suivants du Code civil. Simplement, il est pour ainsi dire fossilisé depuis que l’âge de la majorité civile a été abaissé à dix-huit ans, ce qui a réduit la nécessité d’une autorisation parentale au seul cas des jeunes filles de quinze à dix-huit ans. Depuis que la loi du 4 avril 2006 a aligné l’âge nuptial des jeunes femmes sur celui des jeunes gens, et l’a fixé à dix-huit ans, la nécessité d’un consentement parental n’a plus lieu d’être, sauf dans les cas rarissimes de mariages avant dix-huit ans sur dispense du procureur de la République.

31 Ces mariages précoces étaient, autrefois, bien souvent rendus nécessaires et urgents par la grossesse de la jeune femme. Le système mis au point par le législateur était destiné à faciliter le mariage afin que l’enfant puisse naître dans des conditions de légitimité, ce qui était souhaité par la société. C’est dans ces conditions que le poids de la puissance paternelle était allégé, afin de donner plus de poids à la volonté des jeunes gens. Le même souci d’assurer le sort de l’enfant à naître explique que, de tout temps, les parents non mariés, même mineurs, ont eu la capacité juridique nécessaire pour faire établir la filiation de leur enfant [15].

32 La solution souhaitée par la société en cas de grossesse d’une adolescente est aujourd’hui bien différente. Le mariage précoce n’est plus considéré comme une bonne solution, et c’est plutôt l’interruption de la grossesse qui est estimée souhaitable. Le mariage avec le père de l’enfant n’est donc plus la solution proposée par la loi en cas de grossesse avant dix-huit ans. L’autonomie des jeunes femmes a été consécutivement orientée vers l’interruption de grossesse et la contraception. Dans un premier temps, la loi du 4 décembre 1974 a prévu la possibilité pour les mineures d’obtenir la délivrance de produits contraceptifs sans avoir à justifier du consentement de leurs parents [16]. Dans un second temps, la loi du 4 juillet 2001 a étendu l’autonomie décisionnelle des jeunes mineures à la décision d’interruption de grossesse [17]. La justification de cette atteinte considérable à l’autorité parentale réside, bien évidemment, dans la piètre qualité des motivations des refus parentaux [18], mais aussi et probablement surtout dans le fait que la société ne souhaite pas voir mener à terme les grossesses d’adolescentes, estimant que ce n’est conforme ni à l’intérêt de la mère, ni à celui de l’enfant.

33 Une atteinte similaire à l’autorité parentale résulte de la loi du 4 mars 2002 qui permet aux médecins de soigner les mineurs sans avertir les parents si l’adolescent s’y refuse [19]. Cette règle a notamment pour but de permettre aux mineurs de se soumettre à un dépistage de la séropositivité et éventuellement de suivre un traitement contre le SIDA sans avoir à en parler à leurs parents. L’autonomie du mineur a un but clairement sanitaire.

34 L’énumération des hypothèses dans lesquelles le consentement du mineur a une valeur opératoire dessine donc les frontières de ce que le législateur estime bon ou mauvais pour un enfant, et des cas dans lesquels il suspecte les parents de ne pas toujours prendre les décisions conformes à l’intérêt de l’enfant tel que la société l’entend. On peut donc interpréter le dispositif actuel relatif à la santé et à la sexualité des adolescents comme le fait que la société, en ce domaine, fait plus confiance aux médecins et plus largement au monde sanitaire qu’aux parents.

35 De même, le jeune de seize ans peut décider d’adopter la nationalité française [20] parce que la société est favorable à cette démarche d’intégration pour laquelle il n’y a pas lieu d’attendre la majorité de l’enfant.

36 L’observation des domaines dans lesquels le système juridique ne reconnait pas le discernement de l’enfant et ne lui donne pas ou peu de capacité de choix n’est pas moins intéressant. Ainsi, c’est la méfiance de la société à l’égard des sectes (et peut-être même de toutes les religions) qui explique le refus obstiné de reconnaître à l’enfant une pré-capacité religieuse [21]. Autre réticence législative à l’endroit de l’autonomie des mineurs : du fait que la scolarité est obligatoire jusqu’à seize ans, et usuelle jusqu’à la majorité, il se déduit une certaine méfiance à l’égard du travail des enfants, qui explique l’absence d’autonomie des mineurs en ce domaine, à telle enseigne qu’aucun texte ne prévoit que le salaire éventuellement gagné soit versé à l’enfant, et non pas à ses parents [22] !

37 Il serait possible de réaliser une entreprise similaire d’anamnèse législative concernant le dispositif relatif aux actes juridiques qui ne sont possibles que du consentement commun de l’enfant et de ses parents. Ce régime juridique est par lui-même étrange, puisque le mineur est en principe soumis à un régime de représentation légale, à l’exception des domaines où la loi lui confère une capacité propre. Imposer le double consentement des parents et de l’enfant est donc une mesure de défiance justifiée par la « sensibilité » de la matière. Sans surprise, on trouve toute une série de décisions relatives à la personne de l’enfant particulièrement graves et potentiellement contraires à sa volonté comme le changement de nom [23] ou l’adoption [24] qui nécessitent l’accord de l’enfant de plus de treize ans. On est plus étonné de constater à quel point l’autonomie pécuniaire des adolescents demeure tributaire des autorisations parentales, que ce soit au regard du droit bancaire [25] ou en cas d’adoption par un mineur du statut d’entrepreneur à responsabilité limitée [26].

38 La question n’est pas vraiment, on le voit, de savoir en quels domaines le discernement de l’enfant est attesté au point de justifier que soit reconnue son autonomie, car il n’y a pas de raison de penser que l’enfant a plus de sagesse dans ses comportements sexuels que dans ses transactions financières. Il s’agit au moins autant de savoir quels types d’activité on souhaite voir exercer par les enfants, quels risques on accepte de lui voir courir, et dans quels domaines on fait confiance aux parents.

39 Un dévoiement similaire du discernement peut être observé lorsque l’on donne la parole à l’enfant.

Discernement et droit d’expression de l’enfant

40 Que le droit d’expression de l’enfant soit lié au discernement dont il est doté est une évidence rappelée par la Convention de l’ONU sur les droits de l’enfant (art.12), par la Convention européenne sur l’exercice des droits par les enfants (article 3), et par l’article 388-1 du Code civil. Dans le dispositif législatif français actuel, l’absence de discernement de l’enfant est la seule raison pouvant justifier un refus de l’auditionner lorsqu’il a demandé à être entendu par le juge. Or, le droit d’expression de l’enfant dans les litiges le concernant est une question extrêmement sensible, particulièrement propice aux instrumentalisations et dévoiements de tous ordres [27]. Tant les parents que les juges peuvent être tentés de détourner la parole de l’enfant pour lui faire dire ce qui leur paraît juste et convenable.

41 Jusqu’à une date relativement récente, la plupart des demandes d’audition d’enfants étaient transmises au juge aux affaires familiales par l’entremise de l’un des parents, lequel évidemment pensait que les dires de l’enfant appuieraient sa position.

42 Pour éviter ce dévoiement, le décret du 20 mai 2009 [28] impose que l’enfant fasse parvenir directement sa demande au JAF, sans passer par le truchement de l’un de ses parents. Les parents conservent la faculté de demander l’audition de l’enfant, mais elle n’est alors plus de droit et peut être rejetée pour des motifs autres que l’absence de discernement [29].

43 Cet ensemble législatif laisse cependant une question béante : comment le juge peut-il apprécier le discernement de l’enfant alors que, par hypothèse, il ne l’a pas rencontré ? La circulaire du Garde des sceaux du 3 juillet 2009 [30], par ailleurs bien détaillée au regard des exigences procédurales de l’audition de l’enfant, ne donne pas la moindre indication sur les éléments pouvant caractériser ce discernement…

44 Faute de pouvoir être établi par une rencontre avec l’enfant, le discernement fera l’objet d’a priori ou de présomptions. Fort logiquement, l’âge de l’enfant est un premier critère clivant : les demandes concernant les enfants de trois ou quatre ans seront longuement écartées [31]. Mais à partir de sept ans, la question est plus délicate. Peut-on se contenter d’énoncer que « la petite fille n’a que 7 ans et si c’est une enfant éveillée, il n’en demeure pas moins qu’à son âge, elle ne peut avoir un véritable discernement quant à son propre intérêt et son éducation, mais seulement des émotions variables en fonction de la personne avec laquelle elle se trouve ou de l’envie de faire plaisir ou de ne pas faire de peine à l’un de ses parents »[32] ?

45 En réalité, le discernement de l’enfant va être révélé par le contenu de sa demande, telle qu’elle peut être pressentie au travers du courrier reçu par le juge et de l’ensemble de la procédure. S’agissant d’un enfant de dix ans, il se peut que son audition soit acceptée parce qu’elle s’insère dans un contexte où elle est susceptible de faire avancer la solution du litige sans danger pour l’enfant [33] ; il se peut, au contraire, qu’elle soit refusée parce que le risque d’instrumentalisation de la parole de l’enfant est explicitement relevé comme fragilisant son discernement [34]. De manière générale, n’est-il pas facile de décrédibiliser le discernement de l’enfant en se fondant sur l’irréalisme de ses demandes ? Mais est-on pour autant certain que ces demandes irréalistes ne disent pas de l’enfant quelque chose qui mérite d’être écouté ?

46 L’impasse dans laquelle le législateur a enfermé les juges, qui ne peuvent refuser une audition qu’en se fondant sur l’absence de discernement que seule cette audition aurait pu révéler, amène à s’interroger sur la pertinence même de cette condition. Est-il, au fond, si évident que l’exigence du discernement de l’enfant soit indispensable à fonder l’écoute de sa parole ?

47 Deux arguments, au moins, permettent d’en douter.

48 D’abord, le discernement n’a jamais été un critère utilisé par les juges des enfants, qui doivent entendre personnellement tous les enfants suivis en assistance éducative. Le législateur n’a même pas posé cette exigence pour que ces enfants, quel que soit leur âge, puissent saisir le juge des enfants d’une demande de protection. Et les juges des enfants auditionnent quotidiennement des enfants de tous âges, parfois même des bébés, qui savent parfois très bien exprimer leurs désirs et leurs besoins malgré leur totale absence de « discernement ».

49 Ensuite, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui est le texte le plus récent en matière de droits de l’Homme, ne reprend pas l’exigence du discernement pour fonder le droit d’expression de l’enfant. Son article 24 dispose que « Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité. »

50 En conclusion, le discernement de l’enfant est instrumentalisé parce que le droit de la responsabilité n’en fait plus son fondement, parce que les choix qui sont ouverts à l’enfant sont largement « préconstruits » par la société, et parce qu’il permet de limiter abusivement le droit d’expression de l’enfant en justice.

51 Imprécise, malléable et facile à instrumentaliser, la notion de discernement de l’enfant demeurera pourtant une pierre angulaire des droits de l’enfant...

Notes

  • [1]
    Même si la loi 2007-308 du 5 mars 2007 sur la protection juridique des majeurs évite soigneusement l’utilisation du terme « incapacité », l’article 1124 du Code civil continue d’indiquer que les mineurs et les majeurs protégés sont « incapables de contracter ».
  • [2]
    Art 489-2 ancien Code civil, devenu art. 414-3 du Code civil depuis la loi du 5 mars 2007.
  • [3]
    Cassation Assemblée plénière 9 mai 1984, Bulletin civil, n° 2 et 3.
  • [4]
    Cassation Assemblée plénière 13 décembre 2002, Bulletin civil, n° 4.
  • [5]
    Voir en dernier lieu, les Observations de David BACKOUCHE sous Civ 2°, 17 février 2011, La semaine juridique JCP, 2011, Édition générale n° 519.
  • [6]
    Hubert GROUTEL n’hésite pas à titrer un article « l’enfant mineur ravalé au rang de simple chose ? » Responsabilité et Assurances, 2001, étude 18 ; voir dans le même sens Philippe BRUN, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 2e éd., n° 427, p. 272.
  • [7]
    Clothilde GRARE, Recherches sur la cohérence de la responsabilité délictuelle, préface d’Yves LEQUETTE, Paris, Dalloz, 2005, p. 51.
  • [8]
    Voir le texte de Jean-Jacques Yvorel dans ce numéro.
  • [9]
    Que l’on pourrait traduire par « la malice tient lieu d’’âge » voir Henri ROLAND, Lexique juridique Expressions latines, Litec, 5e édition, 2010, p. 205.
  • [10]
    Cassation Criminelle, 13 décembre 1956, Recueil Dalloz (périodique), 1957, pp. 349 et s., note Patin.
  • [11]
    Très exactement à l’article 122-8.
  • [12]
    N° 2002-1138.
  • [13]
    Le rapport rendu à Madame la garde des Sceaux par la commission présidée par André VARINARD, le 3 décembre 2008, prévoyait la suppression de la notion de discernement et la fixation de l’âge de la responsabilité pénale à 12 ans. Un tollé de protestations suivit cette modeste proposition, qui ne semble plus d’actualité. Le programme gouvernemental « Réformer pour une justice plus simple et mieux adaptée à la délinquance des mineurs », dévoilé le 12 avril 2011 n’y fait aucune allusion.
  • [14]
    Et encore après les trois « sommations respectueuses » prévues par les articles 148 à 155 du Code civil de l’époque. Les filles avaient le droit de se marier sans le consentement des parents dès 21 ans, toujours après avoir procédé aux « sommations respectueuses ».
  • [15]
    Le texte actuel est l’article 328 du Code civil, résultant de l’ordonnance du 4 juillet 2005, mais la solution date du Code Napoléon. Inversement, les mères mineures ont la possibilité d’accoucher anonymement sans l’accord de leurs parents : Cassation Civile 1°, 5 novembre 1996, La semaine juridique-JCP, 1997, II, 22749.
  • [16]
    Dans le régime de la loi n° 74-1026 du 4 décembre 1974, les mineures devaient s’adresser à un Centre de planification familiale aux frais de ces derniers. Ce dispositif étant peu utilisé, pour différentes raisons, plusieurs réformes l’ont ensuite amélioré, notamment en associant les infirmières scolaires, puis par des dispositifs de « pass contraception ». Actuellement, le dispositif est codifié à l’article L 5134-1 du Code de la santé publique. Cependant, sur le principe, l’autonomie décisionnelle des mineurs était acquise dès 1974.
  • [17]
    Loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001. Le dispositif est codifié à l’article L 2212-7 du Code de la santé publique. Il est demandé aux médecins de tenter de convaincre les mineures de demander l’autorisation parentale, mais il est admis qu’elles puissent maintenir leur volonté de tenir leur démarche secrète vis-à-vis des parents, et elles doivent alors être accompagnées par un adulte librement choisi (par exemple l’auteur de la grossesse...).
  • [18]
    Le pire exemple étant probablement celui du père abuseur qui refusait l’autorisation d’interrompre la grossesse parce que la mineure refusait de retirer sa plainte pour viol ! Bordeaux, 4 déc. 1991, Recueil Dalloz (périodique), 1993, Jurisprudence 129, note T. Dubaele.
  • [19]
    Art. L 1111-5 du Code de la santé publique.
  • [20]
    Art. 21-11 du Code civil.
  • [21]
    Elie ALFANDARI, Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, Pierre-Yves VERKINDT, Pierre VERDIER, Affirmer et promouvoir les droits de l’enfant, Paris, La Documentation française, coll. « Rapports officiels », 1993 ; Marie-Philomène GIL-ROSADO, Les libertés de l’esprit de l’enfant dans les rapports familiaux, Paris, Editions Defrénois, coll. « Thèses », 2006, n° 119 ; Cassation civile 1° , 11 juin 1991, Recueil Dalloz (périodique), 1991, 521, observation Malaurie.
  • [22]
    Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, Les droits de l’enfant, Paris, Que sais-je, 2010, p. 30.
  • [23]
    Art. 311-23 dernier alinéa Code civil.
  • [24]
    Art. 345 du Code civil.
  • [25]
    Le Code monétaire et financier prévoit un régime particulier pour les livrets « A » (art. L 221-3) et les livrets « jeune » (L 221- 24), dans lequel les possibilités de retrait dépendent étroitement des autorisations parentales.
  • [26]
    Art. 389-8 du Code civil résultant de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010.
  • [27]
    Voir le dossier psychologico-juridique publié par l’Actualité juridique Famille de septembre 2009, p. 320 et s.
  • [28]
    N° 2009-572 pris pour l’application de la loi 2007-293 du 5 mars 2007, elle-même destinée à préparer la ratification par la loi 2007-1055 du 10 aout 2007 de la convention européenne sur l’exercice des droits par les enfants en date du 25 janvier 1996.
  • [29]
    Art. 338-4 du Code de procédure civile.
  • [30]
    Circulaire Civile 10/09 n° 211-07/C1/2-2-7/MLM.
  • [31]
    Voir par exemple le cas évoqué lors du colloque de la demande émanant d’une enfant de quatre ans et demi, formée par huissier faute pour l’enfant de savoir écrire, et rejetée par le juge aux affaire familiales (JAF).
  • [32]
    Bordeaux, 6e civil, 4 mai 2011, n° de rôle 10/03900.
  • [33]
    Voir par exemple Paris, 28 avril 2011, n° 09/19709.
  • [34]
    Limoges, 2 mai 2011, n° 10/00974 : « Compte tenu de son jeune âge, à savoir 10 ans, de son instrumentalisation [déjà clairement stigmatisée par le précédent arrêt de la cour d’appel de Limoges du 21 décembre 2009] qui lui ôte toute possibilité d’expression libre et détachée du conflit parental et de loyauté dans lequel il se trouve impliqué et qui a nécessité l’ouverture d’une procédure d’assistance éducative encore en cours (cf. jugement du 29 novembre 2010 maintenant pour une nouvelle durée de deux années la mesure d’action éducative en milieu ouvert), la Cour estime que l’enfant Fabien n’est pas doté d’une capacité de discernement suffisante pour qu’il puisse être procédé à son audition dans le cadre de cette instance d’appel. »
Françoise Dekeuwer-Défossez
Dernière publication diffusée sur Cairn.info ou sur un portail partenaire
Mis en ligne sur Cairn.info le 19/03/2012
https://doi.org/10.3917/rf.009.0163
Pour citer cet article
Distribution électronique Cairn.info pour Union nationale des associations familiales © Union nationale des associations familiales. Tous droits réservés pour tous pays. Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent article, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.
keyboard_arrow_up
Chargement
Chargement en cours.
Veuillez patienter...