De la requête conjointe à la faute

5À l’étude du corpus, il apparaît que certains divorces pour faute (quatre dossiers) sont menés par des époux ayant précédemment tenté de divorcer sur requête conjointe. Dans ces affaires, les époux déjà séparés de fait et d’accord entre eux sur le principe du divorce envisagent d’abord de divorcer à l’amiable, sans se combattre sur le terrain des torts conjugaux. Pour ce faire, ils font chacun appel à un avocat en vue de négocier les modalités d’une procédure sur requête conjointe, laquelle exige des parties un règlement complet de l’après-divorce [4]. Conformément à la périodisation dégagée par Ann Douglas (Douglas, 1962), on retrouve trois étapes au sein des pourparlers : l’inventaire des questions à régler, qui ici se concentrent sur les aspects financiers du divorce dans la mesure où le sort des enfant fait l’objet d’un consensus [5] ; la négociation elle-même, où s’alternent propositions et contre-propositions pendant une période qui peut aller de quelques semaines à plus de deux ans ; le dénouement, à savoir un coup d’arrêt de la recherche d’un règlement consensuel, qui correspond au constat d’une trop grande divergence des prétentions de chacun. Considérant que le désaccord est irrémédiable, l’une des parties dépose alors une requête en divorce pour faute : « Ils sont dans les pourparlers pour un consentement mutuel, ça fait deux mois, trois mois, six mois, et on discute et on papote, et puis y’a un échauffement, la pension alimentaire, la contribution pour l’entretien des enfants, la liquidation, y’a quelque chose qui coince, au final, au bout de six mois, huit mois, dix mois y’en a marre, ils ont envie de divorcer, maintenant ça suffit, alors ils donnent le coup de pied dans la fourmilière, ils déposent une requête en divorce pour faute. » (Mme L., Juge aux affaires familiales, 2 mai 2000).

6Dès lors, l’initiative de la procédure pour faute renvoie dans ces affaires non pas au désir de faire reconnaître en justice la culpabilité du conjoint, mais constitue le résultat d’un échec de la négociation sur les effets de la désunion, comme l’illustre une lettre qu’un avocat adresse à son contradicteur : « J’ai revu Madame Dugas et, devant l’impossibilité de trouver un accord raisonnable (…) celle-ci m’a donné pour instruction de déposer une requête afin de divorce pour faute. » (Dugas, Lettre de l’avocat de l’épouse, janvier 2000). Autrement dit, le basculement vers une forme contentieuse, qui emporte avec elle des débats judiciaires à la fois sur les causes et sur les conséquences du divorce correspond ici à un désaccord sur les seuls effets de la désunion. Néanmoins, le passage au divorce pour faute s’inscrit dans la continuité de la négociation et n’exclut en rien un retour vers une solution amiable, comme le souligne le même avocat quelques semaines plus tard : « Bien entendu, le dépôt de cette requête [en divorce pour faute] n’exclut pas que nous puissions par la suite trouver un accord. » (Dugas, Lettre de l’avocat de l’épouse, février 2000). Par là, on peut comprendre le dépôt d’une requête en divorce pour faute comme un procédé de « riposte » au sens que lui donne l’anthropologue Frederick G. Bailey, soit une manœuvre dont use une partie dans le cadre d’un rapport de force pour exprimer la fermeté de sa volonté et impressionner l’adversaire en faisant état des moyens dont elle dispose (Bailey, 1971 : 42). On remarque d’ailleurs qu’en amont, au cours des pourparlers en vue d’une dissolution sur requête conjointe, la perspective d’un divorce pour faute est souvent brandie au moment où la négociation commence à s’essouffler, et ce de façon à souligner le caractère inflexible de la dernière offre qui a été faite.

De la faute au 248-1

7Dans d’autres affaires (quatorze dossiers), on observe un processus inversement symétrique : des parties en divorce pour faute, qui donnaient à voir au travers de leurs requêtes, assignations et conclusions, un conflit exacerbé sur les causes de la désunion, chaque époux accusant l’autre d’être, par ses agissements fautifs, le conjoint coupable de la faillite conjugale aux torts exclusifs duquel le divorce doit être prononcé, en viennent, suite à la conclusion d’un accord relatif aux conséquences, à réaliser un divorce d’accord qui dans le jargon judiciaire est appelé « 248-1 ». Cette expression, très courante chez les magistrats et les avocats français, désigne par synecdoque un montage juridique intervenant dans le cadre de la procédure pour faute, qui est composé de quatre éléments : des conclusions concordantes comportant 1) l’aveu des fautes causes de divorce de la part de chacun des époux [6] et sollicitant 2) le prononcé du divorce aux torts partagés [7] sur le fondement de ces griefs, 3) les mêmes mesures concernant les conséquences, et enfin 4) la non-énonciation des griefs dans le jugement en vertu de l’article 248-1 du Code civil. On remarque que l’opération ressemble à s’y méprendre à un divorce sur requête conjointe, puisqu’elle en reproduit les éléments caractéristiques : un accord sur le principe du divorce, une absence de débat sur les causes de la rupture, une non-énonciation des griefs dans le jugement et une entente sur les conséquences du divorce.

8L’infléchissement de la procédure vers un 248-1 est, semble-t-il, principalement impulsée par l’action conjuguée du juge aux affaires familiales et des avocats, qui partagent la même conviction selon laquelle le divorce d’accord est le meilleur des divorces. Ainsi, au regard des audiences de conciliation observées, on découvre que dans la quasi-totalité des cas où le défendeur est présent ou représenté, le juge incite oralement les époux à s’entendre sur les conséquences en proposant des compromis et suggère ensuite de se diriger vers un 248-1, à moins que les avocats ne l’aient déjà proposé. Sans doute parce que « l’accord des parties, c’est la chose la plus précieuse au monde pour un juge » (Mme C. Juge aux affaires familiales, 12 mai 2004). Au point qu’il arrive que soit évoquée la possibilité d’un 248-1 alors même que le mari défendeur s’oppose au principe du divorce : « En ce qui concerne les griefs, ni l’un ni l’autre époux n’est parfait. Un 248-1 est possible, d’ailleurs dans 95% des cas on va vers un torts partagés, donc ça ne sert à rien de partir dans cette grosse machinerie. » (Arnaud, Audience de conciliation, 12 mai 2004). Du côté des avocats, qui eux aussi vont « dans le sens de la promotion d’une situation moins conflictuelle » (Bastard, 2002 : 131), la démarche est relativement similaire. Il s’agit d’opérer un rapprochement sur les bases suivantes : dans la mesure où chacune des deux parties demande le divorce, le principe de la dissolution du mariage ne pose pas question, et le débat gagnerait donc à porter seulement sur les conséquences du divorce, qui sont présentées comme les seules « véritables » questions. Notamment, est mis en exergue le peu d’intérêt que présente un débat sur les torts respectifs dans les situations où la rupture conjugale est consommée par les deux parties : « J’ai revu Madame Bastien et celle-ci m’a appris que l’un et l’autre des époux vit en concubinage notoire, votre client avec Madame P. et ma cliente avec Monsieur G. Dans ces conditions, j’ai réussi à convaincre ma cliente de l’inutilité d’une procédure contentieuse et celle-ci est désormais prête à accepter un divorce aux torts partagés. » (Bastien, Lettre de l’avocat de l’épouse à l’avocat du mari, janvier 1998).

9C’est donc de cette façon qu’en privé, des négociations sur les conséquences du divorce sont entamées (ou reprises), ce qui a pour effet de créer un décalage important entre les écritures des parties, où elles apparaissent comme étant dans une situation d’hostilité intense, et entre ce qui se passe en marge du cadre juridique proprement dit, où elles tentent courtoisement de négocier une entente sur les conséquences. C’est ce qu’un auteur a nommé « la superposition des conflits » (Noreau, 1998), c’est-à-dire un dédoublement entre le procès légal de la sphère publique et le procès réel de la sphère privée. Et lorsqu’un accord sur les conséquences du divorce voit le jour en privé, la nature du procès légal en est grandement affectée, puisque de la forme « classique » du divorce pour faute, on passe à la réalisation d’un quasi-consentement mutuel par le biais du « divorce 248-1 ». Or si la pratique judiciaire a forgé ce qui constitue une enclave de divorce d’accord au sein d’une procédure contentieuse, ce qui n’a pas été sans susciter de vives critiques de la part de la doctrine qui y a vu un détournement hérétique (Rubellin-Devichi, 1989 : 42-44), c’est sans doute parce que cette solution présente un double avantage par rapport au recours au consentement mutuel à ce stade : d’une part, pour les époux qui possèdent des biens communs, l’accord sur les conséquences du divorce est plus facile à atteindre que dans le cadre d’une requête conjointe, puisqu’il ne leur est pas nécessaire de s’entendre sur la liquidation de la communauté ; d’autre part, le 248-1 est accessible à n’importe quel moment de la procédure pour faute, ce qui permet aux parties un va-et-vient entre accord et conflit, tandis que la requête conjointe suppose de s’engager dès le début dans la voie d’un divorce consensuel [8].

10En somme, on note que dans la totalité des dix-huit affaires françaises donnant à voir un passage de l’accord au conflit ou du conflit à l’accord, la façon de qualifier la vie conjugale et les conséquences du divorce semblent étroitement liées. De plus, dans les vingt-neuf autres affaires où les parties s’affrontent tout le long de la procédure, le conflit est toujours global, portant à la fois sur les causes et sur les conséquences du divorce. En d’autres termes, dans l’ensemble de notre corpus français et sans exception aucune, il existe une corrélation entre l’état des positions dans le domaine des torts et dans celui du règlement de l’après-divorce.

De la volonté concordante à l’état de fait

12Lorsque les époux ont déjà, au moment de la première audience, organisé les conditions de leur divorce – ils se sont mis d’accord pour rompre le lien conjugal, se sont entendus sur les conséquences, ont rédigé leur requête ensemble et y ont joint un protocole d’accord – celle-ci se résume à la vérification du libre consentement des parties et à l’homologation de l’accord (huit affaires). De leur vie conjugale, ceux-là ne diront la plupart du temps pas grand-chose, mis à part le bref constat d’une faillite commune, exempte de toute référence à la responsabilité de l’un ou de l’autre : « Notre mariage s’est dégradé par paliers, déjà quand les enfants étaient petits, mais les deux enfants me retenaient, j’avais confiance dans le fait que ça irait mieux si on vivait séparément. (…) Peut-être bien qu’il n’a jamais été bon en vérité. » (Koltai, Audience du 13 juin 2003). En cela, de tels divorces sur déclaration de volonté concordante sont en tous points similaires aux consentements mutuels français, où de la même façon, le divorce est préparé en amont et le rôle du juge se limite à vérifier la validité de l’accord au cours d’une audience où la vie conjugale des époux est à peine évoquée – ou, quand elle l’est à demi-mot, ce n’est jamais pour formuler des reproches à l’égard de l’autre.

13De la même façon, dans les cas qui commencent sous le sceau de la coopération, mais sans accord ferme dès le départ (neuf affaires), il n’est généralement pas jugé utile de faire état des causes de la faillite : « Je ne souhaite pas exposer les causes de l’altération du mariage parce que j’ai confiance dans le fait que nous pourrons avec la défenderesse parvenir à un accord dans le domaine des effets du divorce. » (Szegedi, Requête en divorce, février 2001). Ou bien, lorsque les difficultés conjugales sont évoquées, elles le sont à la première personne du pluriel, sur le mode de l’échec commun, sans reproches ni accusations : « Ces dernières années, notre relation conjugale avec la défenderesse, déjà peu harmonieuse, s’est de plus en plus détériorée. Je demande le prononcé du divorce sur déclaration de volonté concordante en application du 18. § (2) bek. a). du Csjt., parce que je crois que malgré nos malentendus et nos disputes, la défenderesse et moi-même parviendrons à trouver les termes d’un accord sur les effets du divorce ainsi qu’en ce qui concerne la liquidation complète du régime matrimonial, soit d’ici l’audience soit justement devant le Tribunal. » (Molnár, Requête en divorce, décembre 1998).
Toutefois, lorsque l’accord sur les conséquences peine à être trouvé, le discours sur l’histoire du mariage s’en trouve radicalement modifié. Ainsi, dans l’affaire Molnár déjà citée, le constat de l’impossibilité d’une entente sur les effets patrimoniaux ayant conduit les époux à entamer l’exposé de leur situation conjugale afin de rapporter la preuve de la faillite, celui-ci se fait en des termes très divergents et teintés d’un fort ressentiment, chacun s’accusant d’avoir à lui seul causé – le mari par son alcoolisme et ses violences, la femme par son désintérêt et ses infidélités – l’altération du lien conjugal. Or, étant donné que rien, dans la loi hongroise ou le discours du juge, ne leur suggérait de faire état de griefs, il apparaît de façon indéniable que le désaccord sur les conséquences engendre, ou du moins va de pair avec une vision antagoniste et conflictuelle des raisons de la rupture. D’ailleurs, la même affaire Molnár subira un dernier retournement : au cours de la quatrième audience, les époux parviendront à un accord financier et dès lors en reviendront à une vision sereine de leur divorce, le décrivant de nouveau comme un échec commun. Élément qui confirme ce va-et-vient entre accord sur les conséquences et vision neutre et pacifiée de l’histoire conjugale d’une part, et désaccord sur les conséquences et qualification de la vie conjugale en termes de culpabilité de l’autre partie.

De l’état de fait à la volonté concordante

14Lorsque la procédure débute au contraire par une situation de tension, la requête sollicitant le divorce en vertu d’une faillite conjugale imputée au défendeur auquel sont reprochés divers agissements fautifs, on retrouve, en miroir, le même mécanisme que celui évoqué ci-dessus (dix affaires). Dans ces cas, les époux se présentent généralement à la première audience sans avocat [11] et paraissent peu au fait du droit de la famille. Le juge leur explique alors qu’il existe deux façons de rompre le lien conjugal : soit sur le fondement de l’accord des parties, soit sur le fondement de l’état de fait d’altération de la vie conjugale [12]. Le divorce sur déclaration de volonté concordante est toujours cité en premier, et est présenté comme l’objectif à atteindre, tandis que le divorce sur état de fait est dépeint comme la solution à adopter par défaut, quand les conditions d’accord exigées pour réaliser un divorce sur volonté concordante ne sont pas réunies. C’est que, tout comme en France, le magistrat considère que le divorce d’accord est toujours préférable à une procédure conflictuelle : « J’essaie toujours de voir si c’est possible sur déclaration de volonté concordante, je fais tout pour que cela puisse arriver. S’il apparaît qu’ils pourront passer une convention à la prochaine audience, ils accordent leurs positions, et naturellement moi j’y collabore activement. » (Mme Z., juge au civil, 25 juin 2003). On observe en outre que lorsque les époux n’ont pas de conseil juridique, le juge se fait également avocat et médiateur, passant d’un rôle à l’autre au cours d’une même audience. Ainsi, il explique la loi aux époux et, s’adressant à eux à tour à tour, leur rappelle leur droits et leurs intérêts, tel que le ferait un avocat. Mais surtout, là où le juge français dessine seulement des perspectives de compromis et s’en remet aux avocats pour finaliser le 248-1, certains magistrats hongrois procèdent, pour obtenir des parties un accord sur les conséquences du divorce, à une véritable médiation, mais à une médiation d’un type particulier dans la mesure où elle se déroule dans une salle de tribunal et qu’elle est menée par un représentant de l’autorité judiciaire qui use pour ce faire de divers stratagèmes forgés au cours de sa pratique.

15On peut illustrer ceci par l’audience du 24 juin 2003 des époux Révész, où le juge orchestre une très longue négociation relative à la résidence de l’enfant mineur et qui en ce sens constitue une des manifestations les plus abouties d’une pratique qui est présente à l’état plus ou moins développé dans tous les cas de ce type. Face au mari qui s’oppose à l’attribution de la résidence de l’enfant chez l’épouse, le magistrat commence par l’amener à reconnaître que celle-ci est une bonne mère :

16« Juge : Il a huit ans, il est encore petit, lequel des deux est apte à s’en occuper ?

17Mari : Je ne peux pas répondre.

18Juge : La défenderesse ne s’occupe pas bien de lui ?

19Mari : Je ne dis pas ça, mais il a besoin de moi aussi. »

20Le juge poursuit en rassurant le mari sur le maintien de sa place de père auprès de l’enfant, tout en suggérant que justement, cette place serait beaucoup mieux assurée en cas d’accord :

21« Juge : Le divorce, ce n’est pas une coupure avec les enfants, vous le verrez. Ce n’est pas parce qu’on fixe sa résidence chez l’un des deux parents que l’autre ne le voit plus, il y a le droit de visite et d’hébergement, le parent gardien est tenu de permettre son exercice, c’est pour cela aussi que ce serait bien que vous vous mettiez d’accord, vous pourriez convenir des moments où l’enfant part en vacances, ce dont il a besoin, etc. ».

22Mais l’époux, à l’évocation des vacances, semble soudain être sur le point de refuser le divorce (refus déjà évoqué précédemment) et le juge lui fait alors savoir que la question qui se pose n’est pas le prononcé du divorce, mais le meilleur règlement possible de ses conséquences :

23« Mari : Cela fait trente ans que c’est moi qui m’occupe des vacances d’été au Balaton (il pleure).

24Juge : Vous regrettez tous les deux que ce soit fini, n’est-ce pas, mais ici nous avons des outils juridiques, un Tribunal c’est dur, notre mission n’est pas de sauver les mariages, mais c’est, quand un mariage s’est altéré, de prendre des décisions pour régler ce qu’il se passera après. Encore une fois : que demandez-vous en ce qui concerne Ákos [l’enfant] ? »

25S’ensuit le maintien de la demande du mari quant à la résidence de l’enfant auprès de lui, puis une longue discussion entre les époux, qui prend des allures de scène de ménage, la femme reprochant au mari ses violences, son alcoolisme et son absence de contribution aux charges du ménage et celui-ci contestant vigoureusement cette version des faits. Après les avoir laissés se disputer une dizaine de minute, le magistrat reprend les choses en main, usant de toute son autorité cette fois-ci :

26« Juge (ton dur, au mari) : Vous n’arrêtez pas de parler. Réfléchissez un peu !

27Mari : Pardon, je m’excuse.

28Juge : Quid d’Ákos ? Ça vous manque vraiment à vous, un examen détaillé des causes de l’altération du mariage ? On ne peut pas confier un enfant à un parent alcoolique. Moi je ne peux pas le dire, mais il faudra demander l’avis d’un psychologue expert judiciaire. Pensez à ça, et regardez vos revenus, est-ce que vous pourriez payer les dépenses relatives à la maison. J’aurais voulu vous convaincre de passer un accord, il y aurait eu une autre audience et c’est tout, alors que pour l’état de fait, il faut des témoins, il faudra un expert, il sera question du fait que vous buvez, etc. Vous pourriez divorcer bien, proprement, ce serait aussi dans l’intérêt de votre enfant, vous ne croyez pas ? »

29On voit que le juge conjugue ici plusieurs arguments afin de convaincre le mari : il met en avant la valeur supérieure du divorce d’accord et ses avantages pratiques, il rappelle à l’homme qu’il n’a rien à gagner à ce que les causes de la faillite soient rendues publiques, et enfin, il lui fait comprendre que de toutes les façons, du fait de sa tendance à la consommation excessive d’alcool, la résidence de l’enfant mineur est pour lui perdue d’avance. Au final, c’est l’épouse qui, en promettant de ne pas faire obstacle aux relations entre le père et l’enfant – reprenant par là l’argument du maintien du lien parental déjà utilisé par le juge – déclenche, après environ une heure de négociation, l’assentiment du mari à la résidence de l’enfant chez elle. Les autres aspects des conséquences du divorce ne posant pas véritablement de problème, les époux Révész en viennent à passer un accord. Au demeurant, il convient de faire remarquer que si l’ensemble des magistrats hongrois observés essaie de conduire les parties à trouver les termes d’un accord, tous ne persévèrent pas aussi longtemps. Ces différences montrent d’ailleurs combien l’oralité de la procédure donne une place importante à la personnalité du juge, alors qu’en France, où la procédure est écrite, ce dernier joue un rôle beaucoup moins déterminant.

30Au final, on peut souligner que dans les affaires hongroises, tout comme dans les affaires françaises, l’accord ou le désaccord portent toujours à la fois sur les causes et sur les conséquences : alors qu’ils évoquent à peine leur vie conjugale lorsqu’ils s’entendent sur les effets du divorce, les époux en viennent à s’affronter sur le terrain des causes de la faillite conjugale lorsqu’ils sont en désaccord sur les conséquences.
À la lumière des éléments de pratique judiciaire qui ont été examinés ici, on peut opérer un double constat quant à la question de l’accord et du conflit dans les procédures de divorce. D’un côté, il apparaît que la forme juridique de la désunion n’est jamais vraiment figée tant que la dissolution du mariage n’a pas été prononcée, les divorçants alternant voire cumulant pourparlers en vue d’un divorce d’accord et affrontement en vue d’un divorce contentieux, accompagnés en cela par les professionnels de la justice qui les encouragent à se diriger vers un règlement consensuel perçu comme ayant une valeur supérieure, allant pour ce faire jusqu’à créer un divorce d’accord au sein d’une procédure pour faute (France) lorsque la loi n’offre pas a priori un cadre souple adapté au continuum entre coopération et affrontement (Hongrie). De l’autre, on découvre que l’échec ou le succès des négociations relatives aux conséquences du divorce joue un rôle central dans la direction prise, au point de sembler être le seul élément effectivement déterminant. En effet, lorsque les époux s’entendent sur les effets du divorce, ils s’entendent également pour ne pas faire état des causes de la faillite du mariage et se dirigent vers un divorce d’accord au sein duquel il ne sera nullement question de passé, de torts ou de culpabilité. En revanche, lorsqu’il y a dissentiment sur les conséquences du divorce, ils s’engagent dans une procédure conflictuelle dans le cadre de laquelle ils feront état d’histoires conjugales diamétralement opposées, chacun accusant l’autre d’être l’unique responsable de la rupture. En d’autres termes, la concorde ou la discorde sur les effets de la rupture paraît emporter avec elle une concorde ou une discorde globales.
Au vu de ces données, on serait tenté de penser qu’en définitive, la question du divorce se résume à celle de ses conséquences, qui constituerait le seul véritable enjeu des procédures et constituerait le moteur de la dynamique d’oscillation entre pôle consensuel et pôle conflictuel. Cependant, une telle interprétation ne permet pas de comprendre pourquoi les parties qui désirent divorcer mais sont en désaccord sur les effets du divorce n’ont pas alors de recours à des formes permettant un accord sur le principe et la cause du divorce d’une part et un débat sur les conséquences d’autre part, possibilité offerte aussi bien en France qu’en Hongrie par le biais d’un aveu commun de la faillite conjugale. De plus, si le désaccord sur le terrain de l’histoire du mariage ne constituait qu’un symptôme de celui sur les conséquences, on ne comprendrait pas bien pourquoi les parties investissent tant d’énergie à démontrer la culpabilité du conjoint dans les affaires où tous deux demandent le divorce et ce notamment en Hongrie, où il ne pèse sur eux aucune contrainte légale les enjoignant à invoquer des griefs. Partant de là, on pourrait avancer que l’état des négociations sur les conséquences a un effet rétroactif sur le terrain des causes du divorce, non pas à la façon d’un simple rapport de cause à effet, mais parce que les deux sphères, celles des causes et celles des conséquences, ne se trouvent pas dans la pratique découplées l’une de l’autre comme elles le sont dans les codes. Autrement dit, le conflit que les époux donnent à voir au travers de leurs récits conjugaux discordants et celui relatif aux conséquences sont sans doute la traduction l’un de l’autre, les griefs conjugaux renvoyant à la rancœur éprouvée face à une proposition de règlement des effets du divorce jugée inéquitable et le conflit sur les conséquences exprime les ressentiments nés des relations entre époux, cela dans un contexte où étant donné la pression qui s’exerce sur les divorçants en faveur d’un règlement amiable, il n’est pas impossible que le besoin de reconnaissance quant aux responsabilités dans la désunion se déplace sur le terrain de prime abord moins lié aux sentiments personnels des effets du divorce.