Introduction générale
1 L'économiste est légitime à étudier le divorce à un double titre : l'économie est d'abord la science des choix et, à ce titre, peut contribuer à expliquer les décisions des conjoints de divorcer ou de rester mariés ; elle raisonne ensuite en termes d'allocation optimale des ressources rares, ce qui la dote d'outils pour étudier les transferts entre ex-conjoints, pensions alimentaires pour enfants et prestations compensatoires notamment.
2 Cette légitimité admise, les outils d'analyse de l'économiste peuvent apporter un éclairage original mais aussi utile à l'application du droit lié au divorce. Les juristes et les économistes manifestent un intérêt partagé pour les questions d'équité. L'apport de l'économie consiste ici à proposer, dans une perspective positive, des outils qui peuvent aider les juges à identifier l'objectif d'équité à privilégier et à prendre des décisions conformes à cet objectif (notamment dans la fixation des montants).
3 À cette préoccupation commune s'ajoute un intérêt propre aux économistes : l'efficacité des règles de droit et, pour ce qui nous concerne, celles relatives au divorce. L'approche économique constitue alors à la fois une originalité par rapport à l'analyse traditionnelle des juristes mais aussi, à notre sens, une source d'enrichissement mutuel pour l'étude du droit. L'approche est alors plus normative.
4 Dans ce cadre, notre objectif est de tisser des liens entre les deux disciplines en montrant comment l'économie aborde les questions soulevées par les transferts fixés à l'occasion du divorce. Nous traiterons d'abord des prestations compensatoires et des pensions alimentaires sous l'angle de l'équité, dont les dimensions sont plurielles. Nous évoquerons ensuite les enjeux en termes d'efficacité, en montrant qu'ils se situent non seulement après le divorce (ex post) mais également pendant le mariage (ex ante).
I. Pension alimentaire et prestation compensatoire : des enjeux en termes d'équités verticale et horizontale
5 En économie, on distingue traditionnellement deux types d'équité : l'équité horizontale et l'équité verticale. La première consiste à traiter également deux personnes situées dans des situations identiques, que ce soit, par exemple, en termes de revenu, de genre, d'âge ou de localisation géographique. De ce point de vue, les déterminants de la fixation des prestations compensatoires ou des pensions alimentaires peuvent obéir à ce type de logique (1). L'équité verticale, pour sa part, consiste à réduire les inégalités de revenus entre les individus. Les transferts privés prévus en cas de séparation ou de divorce peuvent également s'inscrire, directement ou indirectement, dans ce type de logique (2).
1) Des transferts privés qui assurent une égalité de traitement des égaux
6 Deux types d'équité inscrits plus ou moins explicitement dans le code civil méritent d'être distingués : l'équité interfamiliale (a) et l'équité intrafamiliale (b).
a) L'équité interfamiliale
7 En France, et à la différence de la plupart des pays occidentaux, jusqu'à un passé très récent (2010), les décisions de justice en matière de pensions alimentaires pour enfant lors d'un divorce ou d'une séparation parentale étaient laissées à l'appréciation du juge aux affaires familiales, certes sur la base de propositions des parties mais sans qu'aucune référence normalisée (de type barème) ne soit suggérée. En matière de prestation compensatoire, l'absence de référentiel est toujours le cas. L'équité était (ou est encore) supposée par le fait que tous les juges font reposer leur décision sur les mêmes principes (énoncés dans le code civil), quelle que soit l'affaire. Or, ces derniers sont très généraux et peuvent donc faire l'objet d'interprétations et/ou de traductions concrètes fort différentes. Ainsi, lorsque l'on analyse statistiquement un grand nombre de décisions, on peut mettre en lumière tout un faisceau d'indices indiquant que des familles placées dans des situations identiques, selon tout un ensemble de critères objectifs, ne sont pas traitées de manière identique [1]. Ce type d'exercice statistique n'a pas, à notre connaissance, été réalisé jusqu'à présent en France en matière de prestations compensatoires. L'aveu fréquent des magistrats quant au fait qu'ils se sentent très démunis pour calculer objectivement ce type de prestations constitue un sérieux soupçon quant à la réalité de l'équité horizontale en la matière.
8 Or, les économistes ont des compétences, notamment en matière d'estimation des besoins de l'enfant, pour créer des outils d'aide à la décision permettant de garantir un certain niveau d'équité horizontale entre les décisions de pensions alimentaires. Une certaine méfiance à l'égard de ces outils est de mise dans les milieux juridiques, car ils réduiraient le traitement spécifique de chaque cas d'espèce. Pourtant, il ne s'agit pas de substituer totalement cet outil au pouvoir d'appréciation du juge, il s'agit seulement de lui donner un référentiel, fondé sur un ensemble limité de critères pertinents (au regard de l'esprit de la loi et de la pratique observée des magistrats), pour qu'il puisse apprécier rapidement et facilement la justesse des propositions des parties, éventuellement trancher entre celles-ci lorsqu'elles divergent fortement et s'y substituer lorsqu'elles sont absentes. Ensuite, à partir de cette norme, le pouvoir d'appréciation du juge peut s'exercer pour ajuster la décision à des situations très particulières, mais assez rares, que la norme ne prend pas en compte (ce faisant, le juge peut alors consacrer plus de temps aux affaires plus complexes, ce qui constitue un gain d'efficacité pour un secteur d'activité judiciaire de masse). En effet, de nombreux travaux, principalement anglo-saxons [2], ont montré les limites de ce type d'outils, limites dues en particulier à l'inhérente incomplétude des critères retenus dans un barème, à la qualité de l'information fournie par les parties, aux situations familiales très instables (en matière de ressources et/ou d'exercice du droit de visite notamment), à l'impact des recompositions familiales, aux dépenses exceptionnelles relatives à l'enfant... Autant de domaines où, à la marge, le pouvoir décisionnaire du juge doit donc intervenir au cas par cas pour assurer pleinement l'équité horizontale.
b) L'équité intrafamiliale
9 Dans le cas de la pension alimentaire, le caractère équitable du traitement des deux parents est explicite dans le code civil : « chacun des parents contribue (...) à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent (...) ». Cette règle de proportionnalité est donc très simple et peut être mise en oeuvre aisément. Elle nécessite seulement un ajustement pour prendre en compte le mode d'hébergement de l'enfant, puisque généralement celui-ci ne passe pas la même durée chez chacun de ses deux parents. Il n'en demeure pas moins que cette simple règle d'équité peut donner lieu à du contentieux. Ce qui est alors en cause c'est l'appréciation portée par le parent débiteur quant à la contribution en nature (pendant de la pension alimentaire) du parent créancier. Quelques rares travaux économiques [3] ont tenté de mieux comprendre les comportements d'arbitrage, au moment du paiement des pensions, que peuvent effectuer des parents débiteurs qui doutent de la réalité de la contribution en nature de leur ex-conjoint.
10 La seconde dimension de l'équité intrafamiliale concerne l'équité entre enfants. De ce point de vue, l'équité entre enfants est de même nature que l'équité entre enfants de familles différentes placés dans des situations identiques (cf. supra). Un cas particulier est cependant parfois évoqué dans la littérature [4] ; il s'agit du traitement équitable de frères et soeurs issus de lits différents. Faisant l'objet de deux décisions de justice séparées et le plus souvent indépendantes, ces enfants peuvent être traités de manière différente. L'une des recommandations de la table de référence française consiste à tenir compte de ces situations en demandant au juge de prendre en compte dans le calcul de la pension non pas le nombre d'enfants concernés par une affaire particulière mais l'ensemble des enfants de l'obligé alimentaire de l'affaire en question (le montant d'une pension dépendant du nombre d'enfants du fait des économies d'échelles). Ainsi, là encore, l'économiste peut proposer des solutions techniques pour aider le juge à garantir l'équité.
11 Du point de vue de la prestation compensatoire, en France, une grande majorité de couples choisit de se marier sous le régime de la communauté réduite aux acquêts. Le divorce conduit alors à partager tous les biens meubles ou immeubles acquis ensemble par les conjoints durant le mariage, garantissant ainsi une certaine égalité de traitement. Cependant, considérer uniquement le patrimoine mobilier et immobilier du couple peut apparaître comme une vision partielle et trop étroite de l'ensemble des actifs acquis par le couple. Eastman [5] considère par exemple qu'il faudrait également tenir compte du capital humain des époux, mesuré à partir des capacités de gains des époux entre la date du divorce et celle du départ à la retraite. La méthode consisterait à évaluer les flux de revenus de l'époux entre le début du mariage et sa retraite et à calculer un revenu moyen sur l'ensemble de cette période. Si l'épouse n'a connu que les années de vache maigre où le revenu de l'époux était inférieur au revenu moyen, alors elle a droit à une compensation au moment du divorce et donc au versement d'une prestation compensatoire au titre de ce motif ; à l'inverse, si le divorce a lieu lorsque l'époux prend sa retraite, alors aucune compensation ne doit être versée puisque l'épouse a profité des années d'abondance, lorsque le revenu de son conjoint, excédait le revenu moyen. Ce système serait à la fois équitable et efficace. : il rompt avec le rapport de dépendance des femmes vis-à-vis des hommes et permet à chacun de récolter le fruit de son investissement dans la famille. Cela conduit cependant à négliger les droits à la retraite du conjoint auxquels l'épouse pourrait prétendre, notamment du fait des choix d'activité décidés conjointement par les époux, notamment pour assurer l'éducation des enfants. Certains pays comme l'Allemagne ou le Royaume-Uni ont ainsi opté pour le partage des droits à la retraite entre conjoints : c'est le splitting [6]. Le principe consiste à mutualiser les droits à la retraite acquis par l'homme et la femme pendant la durée de l'union et à les partager également entre eux en cas de divorce.
2) Des transferts privés aux implications redistributives
12 Le divorce génère une perte de niveau de vie pour les membres du couple à cause de la réduction des économies d'échelle. En raison des inégalités de genre en matière de revenus du travail et du faible développement de la garde partagée, cette perte de niveau de vie n'est pas, le plus souvent, répartie symétriquement entre les deux conjoints, la femme et les enfants étant le plus souvent les plus affectés. Ce fait est largement documenté par des travaux statistiques, que ce soit, pour la France ou pour les autres pays industrialisés [7]. Dans une certaine mesure, la prestation compensatoire (a) et la pension alimentaire (b) peuvent directement ou indirectement réduire cette inégalité.
a) La prestation compensatoire comme outil de partage de la perte de niveau de vie liée au divorce
13 En prévoyant que « l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives », le code civil attribue clairement à la prestation compensatoire un objectif d'équité verticale puisqu'il s'agit de réduire, les inégalités de niveau de vie constatées entre les deux ex-époux au moment du divorce, et ce en organisant un transfert du plus riche vers le moins fortuné. Par ailleurs, le code civil précise que la prestation doit compenser « autant qu'il est possible » la disparité, le juge devant tenir compte « des besoins de l'époux à qui elle est versée et [d]es ressources de l'autre ». Autrement dit, le droit propose au juge des critères relativement imprécis pour évaluer l'ampleur de la redistribution à effectuer entre les deux époux. À ce stade, il peut être intéressant de se tourner vers l'économie pour éclairer les magistrats sur les choix qu'ils font en la matière. On peut faire utilement ici un parallèle avec les deux grands modèles de protection sociale que sont l'aide sociale et l'assurance sociale afin d'identifier des critères permettant d'évaluer le niveau de la redistribution à opérer.
14 En matière d'aide sociale, le critère d'éligibilité est la situation de besoin de l'individu. Celui-ci peut être défini, par exemple, en termes de revenus ou en termes de dépendance. Si l'on applique cette logique de besoin à la prestation compensatoire, le montant de celle-ci pourrait alors prendre la forme d'une redistribution minimale s'il s'agit d'assurer un revenu minimum à un ex-époux en situation de pauvreté économique. Si l'ex-époux fait face à des problèmes de santé, l'ampleur de la redistribution pourrait être fonction du niveau de dépendance de l'époux, en modulant éventuellement le montant de la prestation en fonction du niveau de revenu de celui-ci.
15 En ce qui concerne l'assurance sociale, l'éligibilité repose sur le paiement de cotisations antérieures, le revenu de transfert garanti au cotisant correspondant alors à un revenu de remplacement proportionnel au revenu perdu du fait de l'occurrence du risque (chômage, vieillesse, maladie). Parce que la prestation compensatoire peut être vue comme une compensation de la perte d'un niveau de vie antérieur à laquelle donnerait droit le fait d'avoir été marié, du moins lorsque le divorce génère une forte disparité économique entre les ex-époux, on peut être tenté de rapprocher la prestation compensatoire du modèle d'assurance sociale. Dès lors, le montant de la prestation serait d'autant plus généreux que les conditions de vie antérieures étaient élevées, voire que l'investissement dans la vie familiale a été important.
b) La pension alimentaire comme outil de lutte contre la pauvreté des enfants
16 Les travaux portant sur la pauvreté des enfants pointent très explicitement que la monoparentalité est un facteur très fortement associé à cette pauvreté [8]. Parmi ces familles monoparentales, une proportion non négligeable correspond à des situations de couples séparés à l'issue d'un divorce. Est alors souvent évoquée comme cause de pauvreté des enfants la faible effectivité des paiements de pensions alimentaires [9], ce qui implicitement signifie que l'on attribue une fonction de lutte contre la pauvreté à ce type de transferts privés. C'est d'ailleurs sur ce type d'argumentation que toute la réforme du système du Child support américain s'est fondée au cours des années 1990. Or, intrinsèquement, en France, la pension alimentaire n'a pas pour objectif de mettre les enfants à l'abri de la pauvreté, ni à assurer une égalité de niveau de vie entre les deux familles issues du divorce, ni à assurer une fonction de redistribution verticale [10] ; elle consiste en effet uniquement en un partage du coût de l'enfant entre les parents en fonction de leurs ressources. Donc, si par exemple ces dernières sont faibles, l'enfant sera pauvre quel que soit le montant de la pension alimentaire. Ce n'est donc que lorsqu'il y a une forte inégalité de ressources entre les parents (et lorsque c'est le débiteur qui a les plus fortes ressources) que la pension alimentaire peut avoir un impact en termes de lutte contre la pauvreté infantile. En effet, dans la mesure où l'on considère que le coût de l'enfant à partager dépend proportionnellement du niveau des ressources des parents, l'enfant a droit à une partie des ressources du parent débiteur. Ainsi, si les ressources du débiteur sont élevées, la pension alimentaire le sera également et permettra sans doute, de fait, de mettre l'enfant à l'abri de la pauvreté même si le parent créancier a de faibles ressources. Dans certains pays, le barème de pension alimentaire intègre parfois plus explicitement cette fonction redistributive, et ce doublement : premièrement, certains barèmes prévoient un montant minimum de pension alimentaire (parfois en connexion avec la législation sociale en matière de revenu minimum garanti) ; deuxièmement, certains barèmes mettent à l'abri de la pauvreté le parent débiteur en défalquant de ses ressources systématiquement un reste à vivre minimum (c'est le cas du barème dit Melson Formula aux États-Unis et de la table de référence française). Moins explicitement, on peut penser que la redistribution verticale constitue une motivation pour les juges lorsqu'ils fixent hors barème le montant de pensions alimentaires d'enfants dont le parent débiteur possède des ressources importantes : Jeandidier et alii [11] montrent à cet égard que la relation entre le montant de pension alimentaire fixé par le juge et le revenu du débiteur n'est pas linéaire mais quadratique : le montant augmente plus que proportionnellement avec le revenu du débiteur.
II. Pension alimentaire et prestation compensatoire : des enjeux en termes d'efficacité ex ante et ex post
17 En économie, lorsqu'on examine les qualités d'un dispositif public, on attache, une importance particulière à son efficacité. Cette notion peut recouvrir différentes significations : la capacité d'un dispositif à créer des incitations favorables à un comportement valorisé par la collectivité ou à atteindre l'objectif fixé par les pouvoirs publics. Dans cette perspective, les prestations compensatoires, comme les pensions alimentaires, peuvent être considérées comme étant source d'efficacité, que ce soit avant le divorce (1) ou après (2).
1) Les incitations économiques contenues dans les obligations alimentaires liées au divorce
18 L'analyse économique du droit s'intéresse aux dimensions incitatives qui peuvent être contenues dans les règles de droit. Dans le cas présent, il s'agit de montrer que les règles relatives au traitement des conséquences économiques de la séparation sont susceptibles d'avoir un effet sur le comportement des époux pendant leur vie commune, voire au-delà.
a) La prestation compensatoire : un outil pour optimiser les investissements pendant le mariage et limiter les comportements opportunistes
19 Pour Landes [12], le rôle de la prestation compensatoire est de permettre aux époux d'atteindre le niveau de production optimal du couple en les incitant à se spécialiser chacun dans la tâche où ils sont, le plus productif, généralement, l'activité professionnelle pour l'époux, les tâches ménagères et l'éducation des enfants pour l'épouse. Dit autrement, la prestation compensatoire apparaît ici comme un moyen d'atteindre le niveau de spécialisation optimal des membres du couple. Mais l'épouse acceptera de renoncer à ses opportunités de carrière pour se consacrer à sa famille uniquement si elle sait que, en cas de rupture de l'union, elle sera indemnisée pour les coûts supportés. C'est le rôle de la prestation compensatoire.
20 Plus précisément, pour l'économiste, le mariage est une relation contractuelle de long terme durant laquelle les épouses font des investissements spécifiques dont la répartition des gains est asymétrique dans le temps. Au début du mariage en effet, la contribution de l'épouse est importante (éducation des enfants, retrait total ou partiel du marché du travail), alors que celle de l'époux est faible [13]. L'épouse perçoit les gains du mariage à long terme, lorsqu'elle bénéficie des ressources apportées par l'époux, une fois les enfants élevés. À l'inverse, l'époux perçoit immédiatement les gains du mariage (confort de la vie conjugale et familiale) mais n'en paye les coûts qu'à long terme. La stratégie optimale de l'époux consiste alors à quitter son épouse sans contrepartie, une fois qu'elle a apporté sa contribution au mariage [14]. Plus généralement, deux types de comportements opportunistes [15] peuvent survenir : l'effet « herbe plus verte ailleurs » (greener-grass effect), qui conduit, les hommes riches à abandonner les femmes pauvres sans verser de compensation, et l'effet « veuve noire » (Black-Widow effect), où l'épouse a intérêt à divorcer et à s'engager dans une nouvelle relation tout en profitant de la prestation compensatoire versée par son ex-mari. Face à ces comportements, la solution consiste, pour Scott et Scott [16], à rendre la rupture coûteuse pour la partie opportuniste. La prestation compensatoire serait alors un moyen de lutter contre l'effet « herbe plus verte ailleurs » tandis que la possibilité offerte au juge de ne pas l'octroyer en cas de faute du bénéficiaire constitue un moyen de lutter contre l'effet « veuve noire » (art. 270 du code civil).
b) Les transferts post divorce : des effets discutés sur le taux de divorce
21 Comme on vient de le montrer, le versement d'une prestation compensatoire, comme d'ailleurs le versement d'une pension alimentaire, contribuent au renchérissement du coût du divorce pour celui qui est débiteur et, de ce fait, réduit les incitations à divorcer. Inversement, si on se place du point de vue du créancier, ces mêmes transferts réduisent les coûts de la séparation et peuvent dès lors rendre matériellement possibles des divorces qui n'auraient pas eu lieu en l'absence de tels types de transferts. Compte tenu de ces incitations jouant en sens opposé, quelques économistes ont cherché à évaluer si l'existence de tels transferts avait un impact sur le niveau du taux de divorce. Dans le cas des États-Unis, Nixon [17] montre, que la mise en place d'une politique volontariste de collecte des pensions alimentaires s'est accompagnée d'une réduction du taux de divorce, alors que Heim [18] montre que cela n'a pas eu d'impact. Allen [19] puis Allen et Brinig [20] montrent que, pour leurs parts, au Canada le relèvement des montants de pension alimentaire consécutif à la mise en place du barème de pension alimentaire a conduit à une augmentation du taux de divorce pour une catégorie particulière de ménages, ceux dont les revenus étaient élevés.
2) L'efficacité post divorce des transferts
22 Les transferts liés au divorce peuvent être considérés, du point de vue des individus ou des pouvoirs publics, comme des instruments permettant de répondre à au moins trois objectifs.
a) La prestation compensatoire comme instrument de couverture d'un préjudice
23 Bourreau-Dubois et Doriat-Duban [21] ont montré, que la prestation compensatoire pouvait avoir une finalité réparatrice, étant entendu que le divorce pouvait engendrer un préjudice. Il peut s'agir du préjudice subi pour avoir permis la réussite professionnelle de son conjoint sans en percevoir les gains (restitution) ou le renoncement à une carrière professionnelle pour s'investir dans sa famille (coût d'opportunité). Enfin, le préjudice peut inclure, l'ensemble des pertes liées au divorce, matérielles et affectives.
24 Korenman et Neumark [22] ont montré que le mariage augmente la productivité des hommes et donc leur revenu ; le divorce prive l'épouse de ce qui lui revient dans la réussite professionnelle de son mari, qu'il s'agisse du financement de ses études [23] ou du sacrifice de sa propre carrière [24]. La prestation compensatoire est alors doublement justifiée. Elle peut l'être par un motif de restitution [25], qui garantit que, en cas de séparation, l'épouse récoltera les fruits de son investissement dans la carrière de son conjoint [26] et qui place ce dernier dans la même situation que si le mariage n'avait pas existé. Elle peut l'être aussi sur la base du coût d'opportunité en prenant en compte, le renoncement des femmes à leur carrière professionnelle au profit d'un investissement plus important dans leur famille, afin de les placer dans la situation où elles auraient été si elles n'avaient pas été mariées. La loi du 26 mai 2004 a d'ailleurs intégré ces critères, consacrés par la jurisprudence antérieure, parmi ceux donnant droit au versement d'une prestation compensatoire (art. 271 du code civil).
25 Une conception plus globale consiste à considérer l'ensemble du dommage subi par le bénéficiaire. Cela revient à déterminer la somme minimale que l'époux doit verser à son épouse pour qu'elle soit indifférente entre divorcer ou rester mariée. Ce critère garantit que seules surviennent les ruptures efficientes, c'est-à-dire celles dont le gain pour celui qui souhaite, rompre excède la compensation nécessaire pour placer l'autre partie dans la même situation qu'auparavant. Le problème est de déterminer précisément le dommage. Pour Cohen [27], le dommage causé par le divorce réside davantage dans la perte des services conjugaux (affection, sexualité, complicité, etc.) que dans la perte d'opportunités de carrière ou la dégradation du niveau de vie. Aucun marché ne permet d'évaluer la valeur de ces services qui peuvent cependant être estimés par la somme qu'il faut verser à l'autre pour qu'il accepte de divorcer. Mais comme le souligne Cohen, la valeur du mariage peut être systématiquement détruite parce qu'elle dépend de l'attitude des époux qui fournissent ces services. Le mariage peut en effet devenir non coopératif. Fella et alii [28] montrent qu'un désaccord persistant entre les époux sur l'issue des négociations (rester mariés ou divorcer) place ces derniers dans une situation de mariage non coopératif qui les empêche de bénéficier soit du surplus du mariage (avantages liés à la vie commune : affection, enfants, etc.), soit du surplus du divorce (avantages de la séparation : célibat, nouveau conjoint, etc.). Un mariage non coopératif est donc la pire des situations et peut servir de menace, permettant à celui qui souhaite divorcer d'obtenir le divorce sans indemniser complètement son conjoint pour le préjudice subi. Il se peut même que, au lieu d'obtenir une compensation, le conjoint qui souhaite rester marié soit contraint de faire des concessions pour éviter cette situation.
b) La pension alimentaire comme instrument de préservation de l'intérêt de l'enfant
26 Le coeur de la logique de la pension alimentaire est la mise en oeuvre de l'obligation alimentaire des parents en cas de séparation du couple parental. La collectivité, par l'intermédiaire du juge, exprime par la fixation d'une pension alimentaire le prix qu'elle attache à ce que l'intérêt de l'enfant - la partie, faible, dans l'affaire - soit garanti dans la circonstance particulière née de la séparation. Cette obligation alimentaire est bien sûr la conséquence du fait que la société veut garantir, avec force exécutoire, le bien-être de l'enfant, au travers de la prise en charge partagée des dépenses d'entretien et d'éducation. On pourrait penser que ce rôle de contrôle de l'intérêt de l'enfant par le juge aille de soi. Certains faits permettent cependant de s'interroger. Par exemple, les travaux ethnographiques de Bessière et Mille [29] montrent que, face à des volumes d'affaires trop importants, les juges aux affaires familiales ont tendance à consacrer très peu de minutes aux affaires présentant un accord entre les parents ; or, dans ces cas, les juges prennent-ils le temps de vérifier a minima que l'accord parental ne lèse pas l'enfant ? Là encore, un outil d'aide à la décision simple d'usage faciliterait grandement le travail du juge et sa qualité. Autre exemple, on peut s'étonner que la loi n'oblige pas à ce que le partage de l'obligation alimentaire soit validé par une décision de justice pour des parents non mariés.
27 Mais au-delà de la préservation de l'intérêt de l'enfant, la vraie question qui se pose est celle de l'effectivité des paiements de pensions alimentaires. Dans quelle mesure les parents débiteurs exécutent-ils pleinement et régulièrement la décision de justice ? Une littérature américaine très fournie existe sur ce sujet [30] ; elle montre en particulier que les mesures incitatives et coercitives qui ont été mises en oeuvre dans les années 1990 aux États-Unis n'ont pas fait diminuer sensiblement les taux de non-paiement. Pour le cas de la France, aucune estimation fiable et récente du taux de recouvrement des pensions alimentaires pour enfants n'est disponible (la dernière date de 1985), mais l'augmentation permanente du nombre de bénéficiaires de l'allocation de soutien familial, ainsi que le volume croissant du contentieux en matière de divorce, permettent de penser que le non-paiement (ou le paiement partiel ou irrégulier) des pensions alimentaires est un réel problème de politiques sociale et judiciaire. La très mauvaise connaissance de ce comportement de non-paiement (est-ce dû à des circonstances économiques du débiteur, à un conflit entre ex-époux, à de la négligence, à des niveaux de pensions inadaptés et/ou mal acceptés parce que mal ou insuffisamment justifiés, à des mécanismes de révision difficiles à mettre en oeuvre, etc. ?) n'autorise pas, à l'heure actuelle, à proposer des pistes de réformes. Ce devrait, pourtant être une préoccupation à la fois pour les juristes, soucieux de trouver les modalités permettant à leurs décisions d'être exécutées, et pour les économistes, dont l'une des spécialités est de découvrir les meilleurs mécanismes d'incitation. La question n'a en revanche pas échappé à l'agenda des politiques, en témoigne l'expérimentation lancée par le Ministère des Affaires sociales, de la santé et des Droits des femmes, en octobre 2014, dans 20 départements, afin de renforcer les garanties contre les pensions alimentaires impayées (GIPA) [31].
c) Des transferts privés comme instruments pour réduire les dépenses sociales.
28 L'existence de transferts privés entre les deux ex-conjoints permet de répartir la perte de niveau de vie consécutive à la séparation et, notamment, de réduire les risques de pauvreté de l'époux le plus lésé financièrement par la séparation et les risques de pauvreté des enfants de parents séparés (cf. supra). Ce faisant, ces transferts contribuent à réduire les dépenses publiques ciblées sur les populations vulnérables (ex : revenu de solidarité active, couverture maladie universelle complémentaire). Dans cette perspective, les pouvoirs publics pourraient être tentés, comme c'est le cas aux États-Unis, de solliciter de manière plus importante la solidarité privée afin de réduire le poids de la solidarité collective. Cela étant, cette articulation vertueuse entre les deux formes de solidarité n'est pas automatique. En premier lieu, la recherche de la préservation des intérêts de l'enfant par la fixation d'une pension élevée peut avoir pour incidence le basculement de certains parents débiteurs dans la pauvreté, et de ce fait à l'aide sociale [32]. En deuxième lieu, comme l'ont montré certains travaux sur le cas américain, un taux trop élevé de prélèvements sur les revenus du débiteur peut être préjudiciable au paiement effectif de la pension [33]. Enfin, il semblerait que la capacité d'un régime de pension alimentaire à réduire la pauvreté des ménages créanciers dépendrait du caractère complémentaire ou substituable de la solidarité privée et de la solidarité publique. Par exemple, aux États-Unis, la pension alimentaire reçue par les familles monoparentales bénéficiant de l'aide sociale est déduite intégralement, ou partiellement, de l'aide sociale reçue, de telle sorte que le niveau de revenu global de ces familles n'est pas du tout, ou seulement marginalement, modifié du fait du paiement (ou le non-paiement) de la pension par les parents débiteurs. Plusieurs travaux américains [34] montrent alors que plus l'ampleur de la subsidiarité est importante et moins le parent débiteur s'acquitte de ses obligations alimentaires. En effet, le débiteur n'est pas incité à payer dans la mesure où sa pension est récupérée intégralement, ou presque, par le bureau d'aide sociale, l'enfant ne voyant pas alors sa situation s'améliorer. Autrement dit, les deux types de solidarité ne seraient pas substituables mais complémentaires, la solidarité sociale ne favorisant pas la disparition de la solidarité privée mais au contraire la confortant [35].
Conclusion
29 Nous avons montré que l'analyse économique dispose d'outils qui peuvent être utilement mobilisés pour penser l'application du droit du divorce non seulement aujourd'hui mais aussi dans la perspectives des évolutions de la société et des changements majeurs que la famille connaît actuellement. Une réflexion pourrait ainsi être menée sur l'octroi d'une prestation compensatoire pour les femmes non mariées, qui, comme les épouses, peuvent avoir investi dans leur famille au détriment de leur carrière professionnelle ou en faveur de celle de leur conjoint. La préservation des intérêts de l'enfant pourrait donner lieu à une réflexion sur le poids accordé par les juges à l'accord des parents quand bien même la pension proposée par ceux-ci est faible [36]. Ces deux exemples ne constituent qu'une illustration de la richesse du dialogue entre le droit et l'économie, dans un domaine qui soulève des questions au moins en partie communes aux deux disciplines.
Des mêmes auteurs sur ces sujets :
C. Bourreau-Dubois, B. Jeandidier, I. Sayn, « Séparation des parents et contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant », Politiques sociales et familiales, no 107, mars 2012, pp. 23-39.
C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, J.-C. Ray, « Child support order : how do judges decide without guidelines ? Evidence from France », European Journal of Law and Economics, Vol. 38(3), 2014, pp. 431-452.
C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, « Analyse économique de la prestation compensatoire : entre logique redistributive et logique réparatrice », Économie publique, 2011, pp. 193-218.
B. Jeandidier, J.-C. Ray, « Pensions alimentaires pour enfants lors du divorce : les juges appliquent-ils implicitement un calcul fondé sur le coût de l'enfant », Recherches et Prévisions, 2006, no 84, pp. 5-18.
C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, J.-C. Ray, « Caractéristiques du juge et décisions en matière de pension alimentaire : une étude à partir de données expérimentales », Revue économique, 2006, vol. 57, no 3, pp. 563-572.
Notes
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[1]
Jeandidier B., RayJ.-C, « Pensions alimentaires pour enfants lors du divorce : les juges appliquent-ils implicitement un calcul fondé sur le coût de l'enfant ? », Recherches et Prévisions, 2006, no 84, pp. 5-18. ; Jeandidier B., Bourreau-Dubois C., Sayn I., « Séparation des parents et contribution à l'entretien et l'éducation des enfants. Évaluation du barème pour la fixation de la pension alimentaire », Politiques sociales et familiales, 2012, 107, pp. 23-39.
-
[2]
Oldham J. T., « New Methods to Update Child Support », in Oldham J. T., Melli M. S., Child Support The Next Frontier, Ed. University of Michigan Press, 2000, pp. 128-150 ; Melli M., S., « Guideline Review : the Search for an Equitable Child Support Formula », in Oldham J. T., Melli M. S., Child Support The Next Frontier, Ed. University of Michigan Press, 2000, pp. 113-127 ; Rothe I, Meyer D. R., « Setting Child Support Orders : Historical Approaches and Ongoing Struggles », Focus, 21 (1), 2000, pp. 58-63 ; Ha Y., Cancian M., Meyer D. R., « Unchanging Child Support Orders in the Face of Unstable Earnings », Journal of Policy Analysis and Management, 29 (4), 2010, pp. 799-820.
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Elle peut même, dans certains cas, aggraver l'inégalité lorsque le parent débiteur est plus pauvre que le parent créancier.
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Jeandidier et alii, 2012, op. cit.
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Cette vision, qui peut sembler un peu datée, reste cependant d'actualité au regard, d'une part, de la répartition des tâches ménagères et éducatives au sein des couples et, d'autre part, du temps de travail des conjoints (D. Bauer, « Entre maison, enfant(s) et travail : les diverses formes d'arrangement dans les couples », Études et Résultats, no 570, 2007, 8 pages).
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