a) Durkheim et l’éclosion du droit social

22Chez Durkheim, la sociologie a une vocation morale [10]. À la différence de Lévy-Bruhl, il croit à la possibilité de connaître et de prescrire en même temps. Après avoir utilisé une vingtaine d’années plus tôt, l’expression de « fait moral », Durkheim présente en 1906 une communication à la Société française de philosophie : « De la détermination du fait moral » dans laquelle il refuse de distinguer la moralité et les mœurs, en raison de la nature sociale de l’activité morale de l’homme [11].

23Pour lui, philosophie morale et sociologie de la vie morale peuvent partiellement collaborer en raison de l’équation Société = Esprit = Bien suprême. Dans La division du travail social, il entend traiter les faits de la vie morale d’après les méthodes positives. Son but consiste à faire une science de la morale, et non à tirer la morale de la science. Ce qui réconcilie la science et la morale, c’est précisément la science de la morale, qui s’exprime en un système de fins et de prescriptions, fondé sur la science des mœurs. Selon Durkheim, l’homme est un être moral parce qu’il vit en société et que la moralité consiste à être solidaire d’un groupe. L’immanence de la conscience collective par rapport à la conscience individuelle produit une « spiritualisation croissante » du droit, de la morale et de la religion. La conscience collective s’affirme d’abord comme esprit. Durkheim, selon Georges Gurvitch, est d’abord un métaphysicien. C’est une étrange méprise qui conduit à regarder sa sociologie comme une sorte de matérialisme. La vie sociale se définit comme hyperspiritualité. La désintégration anomique est le critère du mal. Si toutes les habitudes collectives ne sont pas morales, toutes les pratiques morales sont des habitudes. Par suite, quiconque est réfractaire à ce qui est habitude risque aussi d’être réfractaire à la moralité. La synthèse de la régularité et de l’autorité conduit à la notion de discipline. La science des mœurs selon Durkheim vise donc à connaître et à prescrire à la fois. Mais selon Gurvitch c’est une erreur de considérer le droit ou la morale comme habitude et conformité à des règles fixées d’avance. Durkheim, selon lui, se tromperait en identifiant les notions de devoir-être et de prescription.

24La réflexion sur le fait moral aurait sans doute beaucoup à s’inspirer de la notion de « faits juridiques », qui, dans la pensée des juristes, se distingue de celle des « actes juridiques », c’est-à-dire des actes de volonté destinés à produire des effets de droit, et sans lesquels ces effets ne se produiraient pas. Un contrat ou un testament sont des actes juridiques ; une naissance, une possession ou un accident n’en sont pas. Sans doute, dans une acception large, parfois retenue, y compris au sujet des conséquences juridiques – gérant de fait, tuteurs de fait ou, naguère, concubinage –, recourt-on à une compréhension élargie des faits juridiques. Mais ce dépassement ne modifie en rien l’importance attachée au rôle de la volonté, comme fondement et critère des actes juridiques.

25Pour démêler ce qui est social, de ce qui est moral et de ce qui est juridique, grande est la tentation de prendre appui sur les sanctions attachées aux normes, qu’elles soient morales ou juridiques. C’est le choix effectué par Durkheim dans La Division du travail social. Mais partir des sanctions, quitte à distinguer leurs domaines respectifs, qu’ils se recoupent ou non, c’est remonter d’aval en amont, et inverser, donc nier le courant des forces créatrices de la morale et du droit, même si la sanction interne ou externe constitue une partie importante et significative du phénomène observé.

26Gurvitch, Hauriou et Duguit sont avec Durkheim à l’origine du développement du droit social. Cette éclosion d’un « droit social » est une véritable refondation du droit. En effet, elle repose sur un déplacement de son centre de gravité, qui, désormais n’est plus le législateur, mais la société elle-même. C’est le visage entier du droit qui change : il apparaît comme imparfait, lacunaire, soumis au temps. Le juge, qui est placé au cœur des rapports sociaux, devient son organe de régulation le plus efficace, ce que déplore quelquefois la doctrine. Il peut recourir à l’interprétation et à l’invention de règles nouvelles. Son pouvoir d’appréciation devient souverain. En France, paradoxalement, c’est dans la justice administrative que la liberté du juge a commencé à se déployer le plus librement. On lui doit la construction des principes généraux du droit, mais aussi l’introduction du principe de proportionnalité à travers la technique du bilan coût-avantages. Et c’est contre la Cour de cassation, contre le droit civil de la responsabilité que s’est développée au tournant du XIX^e et du XX^e siècle la responsabilité sans faute : à partir de l’arrêt Cames de 1895, le Conseil d’État consacre un nouveau droit de la responsabilité – la théorie du risque – au nom de l’équité. La portée de ce raisonnement en équité est considérable (théorie du risque professionnel, responsabilité sans faute, principes généraux du droit). Ces principes sont ensuite diffusés par la Cour de cassation, puis par la Cour européenne des droits de l’homme. Chaque décision est censée être prise par le Conseil d’État et par le Conseil constitutionnel comme une règle de conduite pour l’administration afin d’éviter l’injustice dans l’application de la loi. En fait, l’équité, loin d’être une simple possibilité à laquelle le juge peut avoir recours, est le ressort même du jugement. Ainsi le développement du droit social contribue à donner à l’équité le fondement dont elle semblait manquer.

b) Jürgen Habermas

27Comme beaucoup de modernes, Habermas considère que la fondation ultime de la morale est impossible. Mais cette impossible fondation peut et doit être remplacée par le recours à la moralité, toujours déjà attestée dans la structure de l’activité communicationnelle. Selon lui, les intuitions morales quotidiennes n’ont pas besoin des lumières des philosophes.

28Les rapports du droit et de la morale sont très étroits chez Habermas. Il entend « clarifier » leurs relations mutuelles [12]. Cette clarification ne consiste pas en une séparation, mais en l’établissement d’une complémentarité. Ils se réfèrent aux mêmes problèmes, mais d’une façon différente. « En premier lieu, par le fait que la morale post-traditionnelle ne représente qu’une forme de savoir culturel alors que le droit acquiert en même temps, au plan institutionnel, une force d’obligation. Le droit est non seulement un système symbolique mais encore un système d’action. » Il y a des normes universelles d’action qui simplement « se ramifient en règles morales et en règles juridiques » [13].

29Habermas reproche au droit moderne de se réduire à la subjectivité. C’est ainsi que s’expliquerait la suprématie des droits de l’homme et de l’État de droit. Or ce système de la subjectivité est en crise et il faut éradiquer du droit ce narcissisme moral. Le nouveau paradigme du droit doit se réclamer de la raison communicationnelle qui est à l’œuvre dans la discussion publique. Pour Habermas la raison pratique obéit à une procéduralité entièrement libre de contrainte, qui permet de réconcilier droit formel et droit matériel que Max Weber avait disjoints.

30Les difficultés du droit rationnel moderne vient de ce qu’il a pris à son compte une hypothèque laissée par le droit naturel traditionnel en préservant la distinction entre droit positif et droit naturel. En fait, « si l’on se place au niveau d’une fondation en raison postmétaphysique, les règles juridiques et les règles morales se différencient les unes et les autres en même temps à partir de la morale sociale traditionnelle, pour alors se présenter de front, comme deux types de normes pratiques mais complémentaires » [14]. D’entrée de jeu, et malgré le contenu moral qui les caractérise, les droits de l’homme inscrits dans la pratique démocratique d’autodétermination des citoyens doivent alors être compris comme des droits au sens juridique.

31Précisant la différence de cette configuration avec celle de Kant, Habermas rappelle que le philosophe de Königsberg part du concept fondamental qu’est la loi morale de la liberté et accède, de là, aux lois juridiques par limitation. Une fois cette limitation posée, la législation morale se reflète dans la législation juridique. Ce dédoublement entre un droit positif et un droit naturel serait chez Kant le signe de la survie d’une vision platonicienne selon laquelle l’ordre juridique représente dans le monde phénoménal l’ordre intelligible d’un règne des fins. Or, en aucun cas la référence morale ne doit nous conduire à placer la morale au-dessus du droit comme s’il existait une hiérarchie normative. Bien qu’il affirme sa différence avec Kant, le fait de présenter la morale comme un système culturel et le droit comme un système d’obligation et d’action, l’en rapproche cependant. La différence la plus marquée avec Kant est que chez lui la morale, comme culture, se situe plutôt du côté des mœurs que de celui de l’éthique.

32En quelque sorte, sociologie et philosophie fusionnent.

a) Le cas du droit d’ingérence

46D’une façon générale, la mise en œuvre des droits de l’homme dans des textes juridiques représente un passage de la morale au droit

47Dans certains cas, ce rapprochement prend corps dans la douleur, non sans être contesté. C’est ce qui s’est passé, par exemple, avec le droit d’ingérence. Historiquement, on peut trouver dans l’émergence d’une justice internationale et d’un droit humanitaire, fondés sur la notion de droit d’ingérence, un indice de rapprochement entre l’éthique et le juridique. Dans ce cas, comme le montre Mario Bettati, le passage de la morale au droit est médiatisé par la politique [15]. Focalisant son attention sur le moment même du passage de l’éthique au droit, Bettati se demande si le droit à l’assistance humanitaire inventé par les French doctors relève du seul domaine de l’éthique, ou bien s’il est « déjà de nature juridique, constituant une norme contraignante, une sorte de créance de l’individu sur la communauté internationale qui en serait le débiteur indifférencié ». Il scrute avec attention comment, en l’espace de quelques années, voire de quelques mois, la morale s’est transformée en droit, non sans rencontrer de très fortes résistances. Selon lui, lorsque s’est ouverte la Conférence de Paris, en janvier 1987, le droit à l’assistance humanitaire appartenait sans aucun doute encore à la morale humanitaire. Pas encore au droit positif. Mais, à l’issue de cette conférence, a été adoptée une résolution par laquelle le droit à l’assistance humanitaire devenait « un droit de la personne humaine, corollaire du devoir de solidarité qui s’impose à l’humanité tout entière et qui implique notamment le devoir de coopérer, conformément à la Charte des Nations Unies » [16]. Pour passer du plan de l’éthique à celui du droit, il fut indispensable de solliciter « l’action normative des gouvernements ». En effet, il n’y a vraiment droit positif que dans la mesure où se réalise la conjonction de l’éthique et du pouvoir.

48Cependant, le rapprochement entre le droit et la morale ne suit pas toujours une ligne très claire. Par exemple, le droit attend de l’éthique qu’elle lui livre une sorte de quasi-droit, plus souple et plus mobile, moins formellement contraignant et moins démocratiquement fondé.

49C’est ainsi que depuis quelques décennies, on a assisté à la formation de nouvelles formes de régulation des conflits qui heurtent parfois le purisme des juristes et dans lesquelles on peut voir un croisement inédit du droit et de la morale. Il s’agit de ce que l’on a nommé soft law. Mireille Delmas-Marty distingue à ce sujet « le droit mou, le droit doux et le droit flou » qui sont respectivement des formes anarchiques, polyvalentes, et paradoxales de droit, correspondant à trois types de validité (formelle, empirique et axiologique), et se demande si ces manifestations juridiques d’un nouveau type peuvent être considérées comme les garde-fous de nos sociétés dites « post-modernes » [17].

50En son temps, Ripert avait déjà pressenti l’avènement de ces formes hybrides dont il évoque les vicissitudes : « [...] quand la règle morale n’arrive pas à prendre figure juridique, nous la voyons parfois errer aux frontières du droit, demander qu’on la considère au moins sous la forme décolorée d’une obligation naturelle, et ce n’est pas un aspect moins curieux de la vie juridique que celui ces fantômes d’obligations non obligatoires dont les esprits trop logiques s’accommodent mal » [18].

b) L’énigme des codes de déontologie

51Outre ces formations hybrides, c’est surtout la prolifération des codes de bonne conduite qui incarne le croisement sociologique de la morale et du droit. Selon certains, leur foisonnement serait une cause de désordre juridique – en ce sens l’éthique menacerait le droit –, et il conviendrait de leur donner le plus rapidement possible une forme légale [19]. D’autres, voyant en eux au premier abord un « nouveau mode de production du droit », saluent leur richesse et leur diversité, mais se demandent si, après tout, ils sont véritablement nouveaux Leur existence même nous fait découvrir avec Hayek que les bases mêmes du droit sont le fruit d’ordres spontanés et mûris. Aucun prince, aucun État, aucun révolutionnaire n’a inventé le contrat, la propriété, la monnaie, le marché... Ils sont nés de l’interaction des hommes [20]. Toutefois, les codes de conduite peuvent constituer des ordres spontanés autoritaires.

52Comment définir la déontologie si ce n’est comme un modèle réduit des rapports entre le droit et la morale ? Pour certains la déontologie constitue une morale qui échappe au droit professionnel [21]. Pour d’autres la déontologie serait une morale transformée en droit, ou une morale en attente de consécration juridique, ou encore un infradroit pouvant accéder à la juridicité à certaines conditions. Enfin, certains auteurs affirment que les règles déontologiques peuvent être à la source d’obligation simultanément morales et juridiques. Il semble difficile de fixer, une fois pour toutes, la qualification de l’obligation déontologique. C’est Jeremy Bentham, auteur d’un ouvrage posthume intitulé Deontology, ou Science of morality, qui a fondé le néologisme fondé sur l’alliance des mots grecs deon-ontos, devoir, et logos, discours. Mais la notion benthamienne de science des devoirs doit être resituée dans une perspective strictement utilitariste. Pendant longtemps on a défini la déontologie comme un ensemble des règles de conduite, codifiées ou non, applicables à une catégorie de professionnels libéraux. Mais le développement de nombreux nouveaux usages du mot altère la pertinence de cette définition. En effet on parle aujourd’hui de la déontologie de la police, des fonctionnaires territoriaux, des publicitaires, des relations de sous-traitance ou de franchise. De plus la déontologie devient interprofessionnelle en se mettant au service de la régulation de secteurs économiques, ce qui conduit à rejeter l’assimilation traditionnelle de la déontologie à un ensemble de règles s’appliquant à une seule profession [22].

53Une définition réglementaire et formaliste ne suffit pas à rendre compte de la réalité substantielle de la déontologie. En effet, loin de se réduire à une simple réglementation, la déontologie entend garantir la qualité de l’activité professionnelle. Elle est donc porteuse de valeurs et d’objectifs qui en constituent le fondement éthique. Au demeurant, les codes de déontologie sont toujours formulés en termes de devoirs – et non d’obligations. La différence est sensible : tandis que l’obligation n’est que l’envers théorique du droit d’autrui à exiger une prestation, le terme de devoir se détache de la seule considération de son créancier pour se révéler dans sa valeur intrinsèque, dans son indépendance à l’égard des personnes et des circonstances.

54Pour certains auteurs, l’essor des codes de déontologie marque plutôt l’essor du pluralisme juridique. Cette idée est naissante chez Gurvitch, qui pense que les ordres ou les associations professionnels sécrètent des faits normatifs assimilables à des sources primaires de droit. Elle se retrouve également chez Santi Romano. Selon ce dernier, il appartiendrait à l’ordre étatique de déterminer la relevance (rilevanza) des autres ordres juridiques, c’est-à-dire les conditions auxquelles ceux-ci peuvent produire un effet. Cette théorie permet d’expliquer que les obligations déontologiques inventées par les professionnels puissent avoir un caractère juridique et voir leur efficacité modulée par le droit étatique. Mais le concept de droit qui sous-tend cette théorie est parfois imprécis.

55La pensée du philosophe du droit Hart [23] aidera à qualifier l’obligation déontologique. Selon Hart, le droit peut être défini comme un système composé de plusieurs types de règles. Les premières sont des règles primaires d’obligation qui imposent certains comportements aux sujets de droit. À ces règles primaires s’ajoutent des règles secondaires qui ont pour fonction de remédier aux dysfonctionnements inévitables d’une société qui ne serait régie que par des règles d’obligation. Certaines règles de changement énoncent ainsi selon quelles procédures doivent être modifiées les règles primaires. Des règles de décision confèrent à certaines autorités le pouvoir de trancher les litiges en appliquant les règles primaires. Enfin, une règle de reconnaissance permet d’identifier quelles sont les règles primaires qui doivent effectivement être appliquées. L’existence de ces trois types de règles secondaires manifeste ainsi une organisation sociale que l’on pourrait qualifier de réflexive. Mais – et c’est ce qui distingue une obligation morale d’une obligation juridique – cette réflexivité s’est historiquement plus souvent exprimée à travers une extrême sophistication technique. Hart insiste sur le fait qu’aucun système moral ne peut prétendre au degré d’élaboration structurel d’un système juridique. Il propose toutefois des critères susceptibles de définir formellement une règle morale : une obligation est morale si son respect est considéré comme essentiel par les membres de la collectivité et si elle ne peut être modifiée par un simple acte de volonté. De plus, une faute morale ne peut être qu’intentionnelle.

56Par rapport à ces critères, on peut dire qu’une règle déontologique constitue bien une règle primaire puisqu’elle prescrit un certain comportement aux membres d’une profession. Mais il n’y a pas de véritable système juridique parce que, le plus souvent, la profession ou l’activité concernée ne dispose pas des règles secondaires – règles de reconnaissance ou règles de décision.

57Aujourd’hui, cependant, on observe une structuration plus élaborée de certaines professions ou activités, certaines ayant adopté des règles disciplinaires formulées par des autorités organisées et sanctionnées. Ces groupements ont bien produit des obligations juridiques au sens où l’entend Hart. Mais la théorie de Hart ne permet pas de rendre compte du caractère juridique d’obligations déontologiques qu’aucune règle ne permet de reconnaître. Et il faut admettre que la déontologie ne peut être tout entière contenue dans un code de déontologie. Or le système de Hart permet difficilement, au premier abord, d’expliquer comment des obligations déontologiques non formalisées peuvent se retrouver investies d’un caractère juridique. C’est le cas, par exemple, de l’arrêt Milhaud rendu par le Conseil d’État le 2 juillet 1993, selon lequel l’interdiction de pratiquer une expérimentation sur un sujet en état de mort cérébrale procède de « principes déontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine » non expressément consacrés par le Code de déontologie médicale, mais dotés d’un effet obligatoire envers les médecins [24]. Ici, le Conseil d’État a reconnu une obligation, mais dont aucun critère formel ne permettait de reconnaître le caractère juridique. Ces principes fondamentaux n’ayant jamais été concrètement édictés, la Haute juridiction se trouvait dépourvue de règle de reconnaissance susceptible de qualifier juridiquement l’obligation déontologique.

58Certains en concluent à l’insuffisance de la présentation de Hart, suivant en cela Ronald Dworkin ; pour ce dernier, le droit ne se compose pas seulement de règles, mais aussi de principes dont l’origine est extrajuridique, de nature morale, tout comme ceux de la déontologie. Mais cette approche n’est pas totalement satisfaisante : en effet, la déontologie applique aux activités professionnelles une sorte de syncrétisme moral qui la rapproche du droit commun.

59Le professionnel doit avoir un certain nombre de qualités – modestie, modération, probité, patience, discrétion – qui l’apparentent à un honnête homme. L’obligation professionnelle serait morale en ce qu’elle viserait à réaliser la perfection de l’homme dans et par le travail, mais aussi au-delà du travail, dans l’ordre privé. Par exemple, si le code de déontologie des chirurgiens-dentistes exige une certaine qualité de comportement en dehors de l’exercice de la profession, c’est parce que le professionnel doit s’abstenir de tout acte de nature à déconsidérer celle-ci.

60À cette ambiguïté des fins de la morale professionnelle s’ajoute une combinaison hétéroclite des genres philosophiques qui l’inspirent. Les règles déontologiques combinent le plus souvent des théories morales très différentes, parfois contradictoires, qui procèdent de deux origines fondamentales : la source kantienne et la source utilitariste. L’inspiration kantienne est souvent évidente : le code de déontologie des sages-femmes professe que celles-ci doivent exercer leur mission « dans le respect de la vie et de la personne humaine », tandis que le Code de déontologie médicale affirme qu’il faut respecter la « dignité ». Cet universalisme moral explique les nombreuses similitudes entre les codes de déontologie : l’exigence de loyauté, d’honnêteté, de respect leur est commune à tous.

61Pourtant ces morales professionnelles introduisent des dérogations et des exceptions à cet universalisme. Par exemple, l’article 35 du Code de déontologie médicale énonce que dans l’intérêt du malade et pour des raisons légitimes que le praticien apprécie en conscience, un malade peut être tenu dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic grave. Cette concession est tout à fait contraire à l’impératif catégorique et en altère significativement la rigueur.

62Très souvent, les déontologies professionnelles sont conçues en fonction de considérations pragmatiques ou utilitaires. La réglementation raffinée des conditions d’exercice professionnel, la disposition en réseau des obligations entre membres de la profession vise avant tout à assurer la cohérence et l’ordre intérieur de la collectivité. Du reste, de nombreuses règles déontologiques sont issues d’usages apparus spontanément et ayant fait la preuve de leur utilité collective. Quant aux règles de type kantien, elles sont souvent proclamées dans un but de communication externe, afin de donner au public une image de respectabilité favorable aux transactions. Certains en concluent rapidement que les obligations déontologiques ne sont que le produit d’une philosophie opportuniste destinée à maximiser l’intérêt d’une collectivité donnée. On affirme ainsi par exemple que le développement de la déontologie boursière viserait surtout à rétablir la confiance des épargnants dans un climat de compétition internationale.

63Cette conception méconnaît tout d’abord la différence qui sépare nécessairement les règles déontologiques applicables à des secteurs économiques et celles qui régissent des professions fondées sur des relations humaines. Mais surtout, le soupçon radical porté sur la qualité morale des obligations déontologiques repose sur le déni de la complexité psychologique. L’obligation déontologique pourrait être comparée à un bricolage moral que chaque profession réalise en pondérant selon sa spécificité les apports des principales théories morales existantes [25]. Son essor évoque un peu l’explosion du marché du bricolage matériel qui traduit les aspirations individualistes des sociétés occidentales. L’obligation déontologique est donc dualiste, à la fois universelle et particulière.

64Le particularisme des obligations déontologiques n’exclut pas un recoupement avec le droit commun. Par exemple, la validité d’un contrat selon le droit civil n’est pas forcément affectée par sa nullité sur le plan déontologique. C’est ce qui justifie que la faute civile ne soit pas alignée sur la faute déontologique. La jurisprudence de la Cour de cassation est ambiguë sur cette question. Alors qu’un arrêt du 29 avril 1997 semblait considérer que toute faute déontologique devait automatiquement être qualifiée de faute civile, un arrêt du 13 octobre 1998 a affirmé que l’appréciation par les autorités professionnelles de la gravité d’un manquement déontologique ne liait pas les juges civils. Cet arrêt témoigne d’une conception souple des liens entre obligation déontologique et obligation civile.

65En définitive, plus que dans l’enchevêtrement du droit et de la morale, ce serait dans cette tension entre le particulier et l’universel que se trouverait le cour de l’obligation déontologique.

c) Les effets pervers de la moralisation du droit

66Le fait d’assigner au droit une mission morale n’est pas sans inconvénient en ce qui concerne la responsabilité éthique. Le risque d’un soulagement ou délestage, selon l’expression de Habermas, en est l’inévitable corollaire. Les procédures législatives parlementaires et la pratique de la décision de justice institutionnalisée soulagent l’individu de la charge que représente, du point de vue cognitif, la formation d’un jugement moral propre [26]. Le problème est désormais pris en charge de façon systémique par la société, et dès lors soustrait à la responsabilité morale de l’individu.

67Selon Habermas, le recours au droit et à ses procédures contentieuses peut donc aboutir paradoxalement à dé-moraliser, c’est-à-dire à vider les pratiques humaines de leur charge morale en les basculant dans le système juridico-judiciaire. L’existence de voies de procédures ouvertes et complexes pour régler les contentieux est naturellement un acquis indépassable du développement des systèmes judiciaires. Mais on doit se demander si leur existence même n’induit pas des comportements consistant à régler judiciairement des problèmes au lieu d’accomplir un travail éthique sur soi et sur la relation à l’autre.

68On observera sur un exemple juridique précis, celui de l’arrêt Oury (Cass. Ass. plén. 5 févr. 2000), les effets pervers qui résultent parfois d’une moralisation du droit. Il s’agit des avatars de la notion de justice impartiale [27]. On se rend compte, à la lecture de ce cas, qu’une recherche trop sourcilleuse, exagérément formaliste, de la perfection processuelle risque de conduire à une certaine perversion de la justice. En effet, l’exigence de vertu passe par une tyrannie des apparences qui revient à privilégier la superficialité d’une mise en scène au détriment, peut-être, de la « vraie morale », celle qui se moque de la morale.

69La Cour européenne des droits de l’homme exerce une influence croissante sur le droit interne des pays membres. Le droit à un tribunal impartial (Conv. EDH, art. 6) qui s’applique à l’encontre de la Commission des opérations de bourse depuis l’affaire Oury en est une nouvelle illustration. Or l’acception que font les juges européens de la notion d’impartialité, qui comporte l’exigence d’une justice « apparente », est issue de principes anglo-américains. Érigée en règle contraignante par le juge européen, cette conception vient heurter certains principes et institutions des droits de tradition civiliste.

70Avant la jurisprudence Oury, les juridictions françaises appréciaient le respect du principe d’impartialité selon une approche classique : est impartial celui qui fait preuve d’objectivité au moment de rendre son jugement. L’impartialité était ainsi qualifiée de subjective. Malgré ses imperfections, notamment en matière probatoire, cette conception avait le mérite de la simplicité.

71Avec la jurisprudence Oury, une double étape est franchie : d’une part le grief de partialité est retenu à l’encontre du rapporteur d’une autorité administrative au seul motif qu’il participe au délibéré, ce qui tend indirectement à mettre en cause la réglementation française qui, elle, ne le lui interdit pas. D’autre part la notion d’impartialité prend elle-même une coloration nouvelle. Elle y est considérée moins en elle-même qu’au travers de l’impression de partialité que la procédure a pu donner. Il résulte de cette double évolution que ce n’est pas tant le comportement du juge qui fait l’objet du grief de partialité que la valeur même des dispositions réglementaires relatives à la procédure mise en place par l’organisme régulateur. Et en cela seul que la procédure ainsi menée a pu « donner l’impression » que la sanction prononcée n’avait pas été décidée dans les conditions d’impartialité requises. De l’impression à l’apparence, il n’y a qu’un pas qu’on ne peut franchir sans s’interroger.

72Le changement ainsi constaté implique le rejet de la conception classique de l’impartialité et atteste, corrélativement, de l’influence sur les juges français d’une conception étrangère l’impartialité qui semble trouver sa source dans le droit anglo-américain.

73Il y a au moins deux conceptions de l’impartialité : l’impartialité subjective et l’impartialité objective. Cette dernière conduit à faire prévaloir la notion d’apparence d’impartialité. L’impartialité concerne la conviction personnelle du juge, ce qu’il pense en son for intérieur, et de ce fait, elle est de nature subjective. Elle désigne l’indépendance d’esprit, et non l’indépendance de situation. Considérant ce seul critère comme insuffisant au regard des libertés et droits fondamentaux de l’homme, le juge européen en est venu à forger la notion d’impartialité objective. En effet, la conception subjective de l’impartialité se heurte à un obstacle majeur : l’impartialité subjective ne se prouve pas, elle se présume.

74Aussi les juges européens lui ont préféré une impartialité objective. Or la construction jurisprudentielle de l’impartialité objective est ondoyante car la difficulté tient à l’importance donnée à l’apparence, notion pragmatique. Dans un premier temps, les juges européens ont considéré qu’ils devaient se fonder sur des considérations de caractère organique pour apprécier l’exigence d’impartialité. Selon ce critère, l’organisation judiciaire elle-même doit présenter des garanties suffisantes pour permettre d’en déduire l’impartialité des membres qui la composent. Mais l’appréciation de ce critère organique est floue dès lors qu’ « un simple doute dans l’esprit du justiciable, aussi peu justifié soit-il », permet de le retenir. Adoptant une interprétation large de ce critère, la Cour de Strasbourg a été conduite à poser la règle de séparation stricte des fonctions de poursuite ou d’instruction avec celle de jugement. La jurisprudence Borgers [28] marque le point culminant de cette acception de l’impartialité. Combinant l’exigence d’impartialité avec celles des droits de la défense et de l’égalité des armes énoncées à l’article 6, § 1, elle adjoint aux critères organiques un critère matériel. Ce critère matériel est déduit non du statut du magistrat mais du contenu même des thèses qu’il est amené à développer à l’audience. Quand bien même les conclusions du juge seraient exprimées en toute objectivité, on déduit de ce que leur contenu n’apparaît jamais neutre du point de vue des parties, pour fournir une justification objective de partialité qui sera sanctionnée par la Cour de Strasbourg.

75Devant le risque de céder sans précaution à chacune des appréhensions purement subjectives des profanes, la Cour de Strasbourg a assoupli sa jurisprudence. Elle ne se contente plus d’un simple doute du justiciable, mais exige un « doute légitime » ou « raisonnable » de défaut d’impartialité. Le rôle de l’apparence n’en est pour autant pas réduit. C’est ainsi qu’un juge ne pourra intervenir deux fois dans la même affaire quand sa première appréciation lui aura fait prendre position ou émettre une appréciation qui « apparaît objectivement comme pouvant avoir une influence sur sa seconde intervention ». Les critères retenus par les juges européens ont pour point commun de privilégier les apparences : peu importe la conduite personnelle du juge, il faut et il suffit qu’il ne donne pas l’impression de se prononcer deux fois sur la même affaire. Cette conception de l’impartialité s’inspire du droit anglo-américain, ce que confirme la référence faite par le juge européen à l’adage anglais : Justice must not only be done, it must also be seen to be done.

76Dans cette conception, le procès est conçu comme une représentation dramatique aux vertus purificatrices. L’apparence, conçue comme une exigence de visibilité de la justice, devient le seul critère objectif envisageable permettant d’en contrôler la prétendue pureté. Faisant la part belle à l’impression, la règle de la séparation des fonctions de jugement et d’instruction telle qu’elle a été dégagée par les juges européens et telle que reprise par les juges français dans l’affaire Oury finit par reposer ainsi sur une question d’apparence. Mais elle va plus loin : suivant un processus de judiciarisation qui érige en un concept d’ordre général et déterminé un précepte d’origine morale, elle en vient à forger de véritables règles juridiques et fait alors peser sur les droits nationaux des contraintes grandissantes.

77C’est ainsi que la prédominance de préceptes d’origine morale conduit à prendre seulement en considération une image de la justice, supposée détenir son entière réalité. La justice risque alors d’être l’objet d’une médiatisation sans précédent dont le film Chicago a, par exemple, mis en exergue les excès, et la matérialisation de la morale risque de la réduire à un jeu de masques.

78Il apparaît donc que l’on assiste, à la faveur d’un relatif pluralisme éthique et d’un regain de l’équité, à un rapprochement entre le droit et l’éthique. Les sciences sociales ne sont pas étrangères à ce rapprochement entre l’éthique et le droit. Il ne faut pas oublier la vocation morale que Durkheim assignait à la sociologie. Le droit prend alors une position médiatrice entre l’effectivité des mœurs et la prescriptivité de la loi morale. De ce rapprochement entre le droit et la morale, on peut mentionner deux exemples : celui de l’émergence du droit d’ingérence, et celui de l’essor de la déontologie.