Une des innovations de la loi du 31 juillet 2014 est l’ouverture du périmètre de l’économie sociale et solidaire aux sociétés commerciales qui en respectent les principes : activité d’utilité sociale, lucrativité limitée et gouvernance démocratique. Des outils leur sont proposés, tel l’agrément Esus, pour faciliter leur intégration, mais cette dernière reste freinée par des conditions spécifiques contraignantes qui appellent une harmonisation entre tous les acteurs de l’ESS.
1Le périmètre du secteur de l’Économie sociale et solidaire (ESS), en fort développement ces dernières années, a été clairement défini par la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire. Outre les acteurs historiques que sont les associations, les mutuelles, les coopératives et les fondations, l’ESS inclut désormais de nouvelles formes d’entrepreneuriat. Ainsi, les sociétés commerciales qui poursuivent un objectif d’utilité sociale tel que défini dans la loi et qui font le choix d’adopter et de mettre en œuvre les principes de l’ESS sont désormais considérées comme des acteurs de plein droit de ce secteur.
2Cet article s’attache d’abord à montrer en quoi cette volonté de large intégration a conduit le législateur à définir des conditions d’appartenance contraignantes, mêlant des principes universels et des critères propres aux organisations en fonction de leurs formes juridiques et de leurs activités. Il développe ensuite les avantages inhérents à cette inclusion. Puis il expose comment ces entreprises peuvent également valoriser leur engagement en sollicitant le nouvel agrément « Entreprise solidaire d’utilité sociale » (Esus), garant de la poursuite d’un objectif d’utilité sociale mais aussi du respect des principes de gestion, de rémunération, et d’utilisation des bénéfices conformes aux principes de l’ESS. Il aborde enfin les nombreuses interrogations que soulèvent toutefois ces textes, dont les dispositions peuvent réduire l’attractivité de l’appartenance à l’ESS, ce qui permet d’envisager des pistes pour harmoniser le secteur.
Le périmètre du nouveau secteur de l’ESS : des principes universels aux conditions spécifiques
3L’inclusion d’une entreprise dans le secteur de l’ESS nécessite qu’elle adhère au mode d’entrepreneuriat et de développement économique de l’économie sociale et solidaire [1]. Cette obligation repose à la fois sur des principes universels qui « cadrent » le champ de ce nouveau secteur et sur des critères plus spécifiques, propres à la forme juridique ou à l’activité de chaque entreprise.
Les grands principes d’appartenance à l’ESS
Un but autre que le seul partage de bénéfices
4Parmi les organisations de l’ESS, les coopératives sont déjà soumises au principe de « lucrativité limitée » en raison de leur fonds de développement obligatoire [2]. Les associations et les fondations ont, quant à elles, l’interdiction de distribuer les excédents à leurs membres [3].
5Ce principe d’un autre but que le partage de bénéfices vise donc en pratique les sociétés commerciales, dont l’objet légal est justement la réalisation de profits ou d’économies en vue de leur partage par les associés [4]. Le choix de cette forme implique alors pour ceux-ci de limiter volontairement la rémunération de leur investissement.
Une gouvernance démocratique
6Les organisations doivent adopter une « gouvernance démocratique, définie et organisée par les statuts, prévoyant l’information et la participation, dont l’expression n’est pas seulement liée à leur apport en capital ou au montant de leur contribution financière, des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise » [5].
7Au sein des « parties prenantes » peuvent être inclus les créanciers, clients, financeurs publics, etc. La liste des bénéficiaires est donc étendue mais, si le texte implique « l’information et la participation » des parties prenantes, par consultation par exemple sur les événements majeurs de la vie de l’entreprise (stratégie à long terme, restructuration…), il n’impose pas a priori pour autant des organes de direction (bureau, conseil d’administration) eux-mêmes démocratiques. Il est donc possible de prévoir une certaine souplesse dans le fonctionnement.
Le respect de principes de gestion
8La structure ESS doit :
- consacrer majoritairement les bénéfices à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de l’entreprise ;
- ne pas distribuer les réserves obligatoires, impartageables ;
- respecter les règles d’incorporation des réserves légales au capital prévues par la loi.
9Ces obligations représentent la mise en œuvre pratique du principe de « lucrativité limitée ». Seule une part minoritaire des bénéfices (49 % au plus) pourra donc revenir aux associés dans les structures qui permettent leur partage. La restriction du partage des bénéfices s’étend également à la dissolution de l’entreprise, puisque l’ensemble du boni de liquidation doit être dévolu « soit à une autre entreprise de l’ESS », dans le cas des sociétés commerciales, « soit dans les conditions propres au statut juridique de l’entreprise », pour les autres formes juridiques pour lesquelles ces conditions existent déjà par ailleurs.
L’activité
10L’ESS constitue un champ économique ; sont donc uniquement concernées les organisations qui exercent des « activités de production, de transformation, de distribution, d’échange et de consommation de biens ou de services ». Les rédacteurs de la loi ont toutefois voulu retenir une conception très extensive de la notion de production de biens ou de services et ont inclus l’ensemble des activités de services [6].
Les formes juridiques des organisations de l’ESS
11Si certaines organisations appartiennent automatiquement à l’ESS en raison de leur forme, les sociétés commerciales doivent remplir un certain nombre d’autres conditions.
Organisations intrinsèques de l’ESS par leur forme
12Les organisations ci-après sont présumées appartenir à l’ESS dès lors que leurs régimes juridiques propres en reprennent en grande partie les principes fondamentaux. Ces structures sont donc de fait incluses dans le secteur de l’ESS mais leurs formes juridiques peuvent néanmoins, dans certains cas, s’avérer peu adaptées à la création d’un projet d’entrepreneuriat social.
Coopératives et mutuelles
13Animées par des principes démocratiques et de développement à long terme, les coopératives apparaissent particulièrement adaptées pour des projets collectifs, orientés principalement au profit des membres mais aussi de tiers selon leur statut particulier, comme les Scic [7] ou les Scop [8]. Le choix de cette forme est toutefois irréversible, sauf rares exceptions sur autorisation [9].
14Il en va de même pour les mutuelles [10], dont les principes concourent notamment à favoriser la solidarité entre leurs membres dans un but non lucratif. En dehors d’hypothèses très spécifiques liées à la couverture sociale ou à l’assurance, la pertinence de cette forme pour un projet entrepreneurial est selon nous assez marginale.
Associations
15L’exercice d’une activité économique n’est pas incompatible avec la forme associative [11] et les associations ont un poids considérable dans le secteur de l’ESS (86 % des entreprises de l’ESS ont la forme associative).
16Le choix de ce statut pour l’exercice d’une activité économique doit néanmoins être attentivement étudié. En effet, outre l’interdiction de partager les bénéfices, inhérente à la forme associative, les mandataires sociaux ne peuvent pas non plus être rémunérés, sauf à perdre le bénéfice d’un régime fiscal favorable [12]. Ce choix est donc peu adapté aux porteurs de projet qui désirent entreprendre de façon solidaire mais aussi vivre de leur activité ; ces derniers s’orienteront donc plutôt vers la société commerciale.
Fondations
17La fondation constitue une affectation de biens pour le financement d’œuvres d’intérêt général [13], mais la réalisation d’une activité économique directement par une fondation reste marginale. En pratique, l’activité sera le plus souvent externalisée dans une filiale associative ou sociétaire, comme le font certaines associations [14].
18La création d’une fondation est par ailleurs particulièrement lourde puisqu’elle est soumise à la parution d’un décret en Conseil d’État (il faut compter un délai d’instruction de un à deux ans) et nécessite en sus une dotation d’un minimum de 1,5 M€.
Intégration des sociétés commerciales en raison de leur activité
19L’apport majeur de la loi de 2014 est l’inclusion des sociétés commerciales dans le champ de l’ESS. Toutefois les entrepreneurs individuels ne sont pas visés. Pour cela, leur fonctionnement traditionnel doit être « hybridé », en respectant non seulement les principes fondamentaux (voir plus haut) pour se rapprocher de celui des associations et coopératives, mais également les conditions supplémentaires suivantes.
Recherche d’une utilité sociale
20Les sociétés commerciales doivent avoir pour objet social la recherche d’une utilité sociale à titre principal [15].
21En résumé, les activités d’utilité sociale sont :
- le soutien de personnes en situation de fragilité,
- la lutte contre les exclusions et les inégalités, l’éducation à la citoyenneté, le développement du lien social, le renforcement de la cohésion territoriale,
- celles qui concourent au développement durable, mais seulement à titre complémentaires des activités précédentes.
22Le champ de l’utilité sociale est donc défini largement et ne sera que légèrement retouché par le projet de loi Pacte en cours d’adoption.
Principes de gestion spécifiques
23Les principes de gestion précédents (voir ci-dessus le paragraphe « Le respect de principes de gestion », page X ici page 2) sont précisés pour les sociétés commerciales, puisque leurs statuts [16] doivent prévoir des dotations à des réserves obligatoires selon des ratios définis par arrêté ministériel [17]. Ainsi, le bénéfice doit être affecté à hauteur de 50 % au moins « au report à nouveau ainsi qu’aux réserves obligatoires », c’est-à-dire la réserve légale ordinaire [18] et les réserves statutaires, auxquelles s’ajoute un nouveau « fonds de développement ».
24L’affectation du bénéfice, diminué des pertes antérieures, se résume ainsi :
- 5 % à la réserve légale, jusqu’à 10 % du capital social ;
- 20 % au fonds de développement, jusqu’à ce que le total des réserves atteigne 20 % du capital social ;
- 25 % au moins aux réserves statutaires ou au report à nouveau (ou 50 % après dotation complète des réserves obligatoires) ;
- le surplus est affecté librement.
25Par ailleurs, une clause restrictive des cas de réduction du capital non motivé par des pertes doit être insérée dans les statuts.
Les avantages découlant de l’appartenance à l’ESS
26Alors que l’appartenance à une catégorie juridique ouvre, d’ordinaire, droit à un régime commun particulier conférant certains avantages, la loi ESS a essentiellement eu pour but de reconnaître légalement des acteurs économiques. Elle crée donc un outil de valorisation d’une démarche entrepreneuriale, qui distingue celle-ci de simples programmes de RSE. Elle prévoit ainsi que seules les personnes morales de droit privé qui répondent aux conditions peuvent « publiquement faire état de leur qualité d’entreprise de l’ESS et bénéficier des droits qui s’y rattachent ».
27Cette publicité est notamment assurée par la liste des entreprises de l’ESS alimentée par les Chambres régionales de l’ESS (Cress) [19]. À ce jour, la liste fait état de plus de 300 000 entreprises relevant de l’ESS, dont environ 256 000 associations, 28 000 coopératives, 9 500 mutuelles, 1 800 fondations et 120 sociétés commerciales. Cette mention figure également sur l’extrait Kbis des sociétés et sur l’avis de déclaration des associations au Journal officiel.
28Si le « label » d’appartenance à l’ESS a un réel intérêt économique en termes d’image et de communication, nous dressons le constat que les « droits qui s’y rattachent » se limitent actuellement à l’accès à des financements spécifiques, tels que le Prêt économie sociale et solidaire (Pess) de la Banque publique d’investissement (BPI), le Programme d’investissement d’avenir dédié à l’économie sociale et solidaire (PIA ESS) de la Caisse des dépôts ou les Fonds européens structurels et d’investissement, par exemple.
29Il est d’ailleurs à noter qu’existaient déjà certains dispositifs parfaitement adaptés à l’esprit des structures de l’ESS. On peut citer par exemple l’actionnariat salarié, l’intéressement aux résultats ou encore les titres coopératifs et associatifs…, qui constituent autant d’outils supplémentaires pour le fonctionnement de l’ESS, sans lui être spécifiques.
L’agrément « Entreprise solidaire d’utilité sociale » (Esus)
30Les organisations de l’ESS peuvent solliciter l’agrément Esus, à la Direccte de leur département [20]. Cet agrément est accordé pour cinq ans, ou pour deux ans si la structure a moins de trois ans.
31Les candidats à l’agrément pourront utilement se reporter à l’arrêté du 5 août 2015 fixant la composition du dossier de demande d’agrément Esus et à l’instruction du 20 septembre 2016.
Agrément de plein droit
32Si elles remplissent les principes d’appartenance à l’ESS, les entreprises figurant à l’article L. 3332-17-1, II du Code du travail bénéficient de l’agrément de plein droit. Parmi elles figurent notamment les entreprises, ateliers et chantiers d’insertion, un certain nombre d’établissements et services sociaux et médico-sociaux et les associations et fondations reconnues d’utilité publique, recherchant une utilité sociale (par exemple celles qui sont gestionnaires d’établissements médico-sociaux). L’agrément n’est donc pas automatique pour les associations simplement déclarées.
Agrément sur dossier
33Les sociétés commerciales, dont les titres ne doivent pas être cotés sur un marché réglementé, les coopératives et les associations déclarées peuvent être agréées si elles poursuivent comme objectif principal la recherche d’une utilité sociale, ainsi que définie ci-avant, et remplissent les conditions supplémentaires, appréciées par les services instructeurs au regard des mentions statutaires et des documents financiers. Ces conditions sont énumérées ci-après.
Charge financière de l’utilité sociale
34L’activité principale d’utilité sociale doit avoir un impact significatif sur, au choix [21] : soit la rentabilité financière (limitation de la rémunération des fonds propres), soit le compte de résultat (niveau des charges d’exploitation).
35Le premier critère est généralement rempli d’office pour les associations et coopératives qui ne rémunèrent pas leurs fonds propres, ou dans des limites similaires en cas d’émission obligataire ou de titres participatifs ou associatifs [22]. L’annexe 1 de la circulaire du 20 septembre 2016 et la note explicative du Conseil national des CRESS du 13 août 2015 apportent toute précision utile sur ce point.
Politique de rémunération
36Cette condition, reprise dans les statuts, impose : d’une part, que la moyenne des sommes versées aux cinq salariés ou dirigeants les mieux rémunérés n’excède pas sept fois le Smic ; d’autre part, que les sommes versées au dirigeant ou au salarié le mieux rémunéré ne dépassent pas dix fois le Smic.
37Les sommes versées s’entendent largement : salaires, primes, etc. Devraient également être prises en compte, selon nous, les ristournes accordées à certains coopérateurs.
38Les dirigeants sont principalement les gérants, présidents ou directeurs généraux de sociétés et coopératives ou les membres du conseil d’administration dans les associations [23].
Des avantages limités
39Outre qu’il renforce l’appartenance à l’ESS, l’agrément Esus offre d’autres avantages, qui restent malgré tout limités en pratique.
40Principalement, en plus des financements spécifiques de l’ESS, les entreprises agréées peuvent bénéficier des fonds de l’épargne salariale solidaire [24]. Par ailleurs, les sociétés commerciales pourront également renforcer leurs fonds propres, au moyen de souscriptions à leur capital, éligibles aux réductions d’impôt sur le revenu (dispositif « Madelin »), dans des conditions légèrement plus favorables que les sociétés classiques, en matière d’activité en particulier [25]. Depuis le 1er janvier 2018, les sociétés de l’ESS ne peuvent plus bénéficier de la réduction analogue en matière d’ISF, suite à sa transformation en impôt sur la fortune immobilière (IFI). Cet avantage n’est de fait pas ouvert aux associations sans capital social et est limité pour les coopératives compte tenu des restrictions d’accès à leur capital aux tiers non coopérateurs [26].
41Enfin, les entreprises agréées pourront bénéficier des fonds des contrats d’assurance-vie, dits « vie-génération », qui offrent un abattement supplémentaire de 20 % sur le capital décès perçu par le bénéficiaire du contrat [27].
42Les conditions contraignantes de l’agrément (limitation des dividendes et rachats de titres, rentabilité financière plafonnée…) rendront a priori peu attractifs les investissements dans les sociétés agréées et plus largement se revendiquant de l’ESS, au risque de réduire les sources de financement privé (par exemple via des levées de fonds). Il n’est, de plus, pas certain que les avantages financiers attachés au label ESS ou à l’agrément Esus permettent de compenser ce manque d’attractivité, qui plus est avec le développement récent des contrats à impact social, lesquels peuvent offrir une meilleure rentabilité si les objectifs d’utilité sociale sont atteints [28].
Des freins à l’attractivité de l’ESS
Absence de régime fiscal spécifique aux organisations de l’ESS
43L’absence d’un régime spécifique commun est particulièrement sensible d’un point de vue fiscal, puisque chaque forme reste soumise au régime qui lui est propre. Il existe donc un risque de concurrence fiscale entre des acteurs d’un même champ économique.
44Ainsi, par exemple, une association ayant un caractère non lucratif au sens fiscal sera exonérée d’impôt sur les sociétés (IS) [29], une société coopérative d’intérêt collectif (SCIC) pourra déduire de son résultat imposable les excédents mis en réserve impartageable [30], alors qu’une société commerciale exerçant une activité similaire sera soumise à l’IS au taux de droit commun sur son bénéfice, même sur la part affectée aux réserves obligatoires et impartageables.
45Dès lors que les sociétés commerciales respectent les contraintes d’appartenance à l’ESS et se rapprochent ainsi des autres structures du secteur, ce traitement différencié ne semble plus justifié. On peut alors regretter que les sacrifices imposés aux entrepreneurs sociaux (tels la lucrativité limitée) ne soient pas (ré)compensés par l’État, à travers par exemple un taux d’IS réduit pour l’ensemble des acteurs de l’ESS qui y sont assujettis.
46Par ailleurs, il existe à notre sens un risque réel pesant sur l’exonération fiscale des associations. En effet, celle-ci repose notamment sur l’absence de concurrence avec des structures locales fiscalisées. Or, en l’état des textes, si une société commerciale ESS se trouve en concurrence avec une association, son caractère lucratif devrait conduire à fiscaliser l’association.
Incertitudes affectant la visibilité des entrepreneurs et investisseurs
47Un certain nombre de points demeurent à ce jour sans réponse.
48Notamment, les nouveaux textes ne prévoient aucune sanction en cas de manquement aux nombreuses conditions posées (peut-être en raison des faibles avantages qui en découlent…). Ainsi, une société qui déciderait de sortir de l’ESS et de distribuer ses réserves, normalement impartageables, à ses associés, serait radiée de la liste des entreprises ESS, sous réserve d’un contrôle effectif. Mais il n’existe à ce jour aucun fondement spécifique pour la sanctionner par ailleurs.
49De plus, l’appartenance à l’ESS favorise l’exercice d’une activité économique, nécessitant une certaine protection contre toute utilisation injustifiée. Le droit des pratiques commerciales trompeuses [31] devrait donc pouvoir s’appliquer ici. Des contrôles de la DGCCRF seraient également un gage de sécurité contre le « social washing ».
50La sortie de l’ESS, la disparition de la structure (par exemple en cas de procédure collective) ou sa transmission sont autant de situations pour lesquelles on ne mesure pas encore bien l’impact de la loi ESS.
51En pratique, le manque d’attractivité mais aussi l’esprit même de l’ESS semblent peu compatibles avec une vente de l’entreprise. La transmission aux salariés, voire à un organisme non lucratif, via une prise de participation de ce dernier au capital – ce qui est possible pour une association mais également pour une fondation-actionnaire [32] – pourrait s’avérer une piste pertinente pour favoriser la pérennité des entreprises de l’ESS.
52Par ailleurs, on note encore des réticences de la part de certaines collectivités publiques à soutenir des entreprises qui ont le statut de société (par rapport aux associations) ; cela illustre un manque d’appropriation du dispositif et réduit d’autant plus l’attrait pour cette forme sociale.
53Ces différentes questions dessinent le chemin restant à parcourir pour mieux affirmer le rôle pérenne des organismes de l’ESS dans l’économie.
Notes
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[1]
Article 1er de la loi ESS du 31 juillet 2014.
-
[2]
Loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art. 16.
-
[3]
Loi du 1er juillet 1901, relative au contrat d’association, art. 1er et Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat, art. 18.
-
[4]
Code civil, art. 1832.
-
[5]
Pour plus de précisions, voir le Guide des bonnes pratiques de l’ESS de juin 2016.
-
[6]
Séance publique de l’Assemblée nationale du 4 juin 2014.
-
[7]
Loi n° 47-1775 précitée (2), art. 19 quinquiet s.
-
[8]
Loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives de production.
-
[9]
Loi n° 47-1775 précitée (2), art. 25.
-
[10]
Les mutuelles sont principalement régies par le Code de la mutualité.
-
[11]
Delsol X., L’association est-elle une entreprise ?, Juris-associations, n° 521, 15 juin 2015.
-
[12]
Voir Becquart A. et Delsol X., 2016, Fiscalité des associations, Juris Éditions.
-
[13]
Loi n° 87-571 précitée (3), art. 18 s.
-
[14]
Becquart A. et Delsol X., précité.
-
[15]
Décret n° 2015-858 du 13 juillet 2015, art. 1er.
-
[16]
Pour plus de détail et des exemples de clauses statutaires de sociétés ESS, nous renvoyons le lecteur vers la récente instruction du 20 septembre 2016.
-
[17]
Arrêté du 3 août 2015 fixant la fraction des bénéfices affectée au report bénéficiaire et aux réserves obligatoires, JORF du 11 août 2015, p. 13973.
-
[18]
Code de commerce, art. L. 232-10.
- [19]
-
[20]
Code du travail, art. L. 3332-17-1 et R. 3332-21-1 à R. 3332-21-5.
-
[21]
Code du travail, art. R. 3332-21-1.
-
[22]
Code monétaire et financier, art. L. 213-32 s. et L. 213-8 s.
-
[23]
Sur l’impact fiscal de la rémunération des dirigeants d’association, voir le paragraphe « Associations » (voir page X ICI 3).
-
[24]
Code monétaire et financier, art. L. 214-164.
-
[25]
Pour toutes les conditions nécessaires, voir le site BOFiP, BOI-PAT-ISF-40-45-20160706 (les conditions générales applicables à ces réductions d’impôt sont harmonisées à compter du 1er janvier 2016 et figurent dans les commentaires relatifs à la réduction de l’ISF).
-
[26]
Loi n° 47-1775 précitée (2), art. 3bis.
-
[27]
Code général des impôts, art. 990 I, 1bis et Décret n° 2016-918 du 4 juillet 2016.
-
[28]
Institut de l’entreprise, 2015, Social Impact Bonds : un nouvel outil pour le financement de l’innovation sociale.
-
[29]
BOFiP, BOI-IS-CHAMP-10-50-10-10-20180404.
-
[30]
Code général des impôts, art. 209-VIII.
-
[31]
Code de la consommation, art. L. 121-2 s.
-
[32]
Éditions Prophil, 2015, Les fondations actionnaires, première étude européenne.
