Différence de traitement entre un couple et deux personnes vivant ensemble

6La Cour de Strasbourg a eu à connaître d’une étonnante affaire concernant deux sœurs britanniques qui vivaient ensemble et qui invoquaient le fait que si l’une d’entre elles venait à décéder, la survivante aurait à payer des droits de succession beaucoup plus élevés que ceux que devrait payer dans les mêmes circonstances le membre survivant d’un couple marié ou d’un couple homosexuel ayant conclu un partenariat civil [5]. La Cour a estimé que la différence de traitement était justifiée par la différence de situation dans laquelle se trouvent les deux sœurs par rapport à celle dans laquelle se trouvent des époux ou des partenaires. Pour la Cour, la différence entre, d’un côté, un couple marié ou en partenariat civil et, de l’autre, deux sœurs ou deux frères vivant ensemble est la même que celle qui existe entre le couple marié ou lié par un partenariat, d’un côté, et un couple hétérosexuel ou homosexuel dont les deux membres ont choisi de vivre ensemble sans devenir des époux ou des partenaires civils, de l’autre : « L’absence d’un tel accord juridiquement contraignant entre les requérantes fait que leur relation de cohabitation, malgré sa longue durée, est fondamentalement différente de celle qui existe entre les deux conjoints ou partenaires civils ». Ce que révèle cette affaire – mais l’on pouvait s’en douter – c’est que la notion de couple présente nécessairement un aspect sexué.

Différence de traitement entre mariage et partenariat d’un côté et concubinage de l’autre

7La Cour de Strasbourg a été confrontée à la question de la légitimité au regard des droits de l’Homme de la différence de traitement entre le mariage et le concubinage [6]. Un homme et une femme avaient contracté depuis de nombreuses années un mariage religieux en Turquie et avaient eu ensemble 6 enfants. Le « mari » décède et son « épouse » s’aperçoit qu’elle ne bénéficiait ni de pension de réversion ni de droits de santé faute d’avoir contracté un mariage civil. La Cour estime que ce mariage religieux est un simple concubinage, elle constate qu’il n’existe pas de partenariat civil en Turquie, et qu’elle ne peut imposer aux États membres la mise en place d’un tel statut. La Cour estime que la relation qui existait entre cet homme et cette femme relevait de la protection de la vie familiale défendue par l’article 8, ce qui est une manière d’affirmer que même si les concubins n’ont pas pris formellement un engagement social, ils bénéficient de la protection des droits de l’Homme. Mécaniquement, la question glissait sur le terrain de l’égalité des droits : la Turquie pouvait-elle réserver des avantages uniquement aux personnes mariées ? La Cour européenne n’hésite pas à affirmer que « la différence de traitement existant en matière de prestations de survivant entre conjoints et personnes non mariées poursuit un but légitime et s’appuie sur une justification raisonnable, à savoir la protection traditionnelle fondée sur les liens du mariage ». La Cour poursuit : « Plutôt que la durée ou le caractère solidaire de la relation, l’élément déterminant est l’existence d’un engagement qui va de pair avec un ensemble de droits et obligations d’ordre contractuel », et en conclut que « en l’absence d’un accord juridique contraignant, il n’est pas déraisonnable que le législateur turc assure une protection uniquement au mariage civil ». Dans l’esprit de la Cour, la principale ligne de démarcation suit le critère de l’engagement public. Un État peut tout à fait réserver des avantages – mais également des devoirs – à des personnes qui s’engagent « contractuellement » à l’égard la société. La Cour s’oriente vers une distinction, somme toute classique, entre union de fait et union institutionnalisée en assimilant les couples mariés et les couples liés par un partenariat et en les opposant à ceux qui n’ont pas contracté d’engagement public juridique contraignant (les concubins).

Différence de traitement entre partenaires et personnes mariées

8Demeure la question la plus épineuse : les différences juridiques pouvant exister entre mariage et partenariat enregistré peuvent-elles être considérées comme discriminatoires ? L’arrêt Maruko rendu le 1^er avril 2008 par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) [7] semble l’admettre. Monsieur Maruko, de nationalité allemande, avait conclu en Allemagne, avec son compagnon homosexuel, de nationalité allemande, un partenariat enregistré. Quand son partenaire vint à décéder en 2005, M. Maruko demanda à bénéficier, auprès de la caisse de retraite de la pension de réversion prévue par celle-ci pour le veuf ou la veuve d’un assuré. Or cette demande fut rejetée par la caisse, au motif que la pension en question n’était prévue qu’au profit du « conjoint survivant » et non du « partenaire enregistré survivant ». M. Maruko fit valoir, en justice, que le refus de lui accorder la pension de réversion constituait ni plus ni moins qu’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. La CJCE lui donne raison [8]. En France, le partenaire lié au défunt par un Pacs n’a, à la différence du conjoint survivant, aucun droit à réversion des pensions civiles et militaires de retraite. Des propositions de lois [9], restées sans lendemain, vont dans le sens d’une assimilation de la situation du partenaire à celle du conjoint survivant. L’arrêt Maruko laisserait présager que le droit à réversion sera un jour étendu au partenaire survivant, mais les enjeux financiers semblent ici en mesure d’arrêter le droit. Le mariage et le Pacs sont-ils condamnés, pour des raisons de non-discrimination juridique, à s’absorber mutuellement ? Les dernières statistiques montrent que le nombre de Pacs et de mariages semble se stabiliser (entre 150 000 et 200 000 Pacs par an, et 250 000 mariages). Pour le juriste, ces chiffres peuvent s’analyser comme une victoire : nombre de concubins qui seraient restés en union libre ont, grâce au Pacs, accédé au rivage du droit. Certes des rapprochements entre ces deux formes d’engagement sont à prévoir. Certains plaident pour l’émergence d’un droit commun du couple, d’autres envisagent même une assimilation. Les différences tiendraient essentiellement dans le titre – les conditions de formation du mariage et du Pacs – et dans le fait de réserver le mariage au couple homosexuel. Et ces différences ne seraient pas irréductibles. Mais on ne pointe peut-être pas assez les autres lignes de fractures entre les deux institutions. Le conjoint survivant hérite en propriété du patrimoine de son défunt mari ou épouse, et le régime de la communauté permet, de par la loi, la transmission de la moitié de la communauté au jour du divorce ou au jour du décès. Rien de tel dans le cadre du Pacs. Il y a là une différence qui s’explique sans doute par l’idée que se fait le législateur de la famille mortis causa. Accorder législativement des droits en propriété, c’est faire entrer assurément et irrémédiablement un individu dans une famille car c’est l’inscrire dans la chaîne des générations. Or, sur ce point, le pacsé n’est pas tout à fait entré dans la famille de son partenaire. Il est susceptible de bénéficier d’une condition successorale presque analogue (le conjoint survivant peut toutefois être davantage gratifié que le partenaire) à celle du conjoint survivant, mais il faudra en passer pour cela par une disposition volontaire ou testamentaire. Toutes ces différences de traitement peuvent aisément trouver une justification objective : pour une génération qui a connu le divorce de ses parents, qui subit ou bénéficie d’un allongement de la durée de la vie, pour qui la dimension religieuse de l’engagement relève de la sphère privée, le mariage ne séduit pas. Le Pacs n’est pas l’antichambre du mariage. Il est davantage pour soi, alors que le mariage est pour les autres. Non pas que l’engagement passé devant le maire soit plus solide que celui passé devant un greffier ou un notaire, mais il réclame davantage de reconnaissance sociale et peut justifier des différences de traitements civils (forme, rupture, contenu des droits et des devoirs). Mais lorsque l’on glisse sur le terrain des droits non civils qui par nature relèvent davantage des droits subjectifs que du droit objectif – droits fiscaux, sociaux, loyers … – il faut s’attendre, en cas de disparités de traitement, à de nouvelles condamnations européennes, à moins que le législateur ne prenne les devants.

L’ouverture du mariage au couple homosexuel

9Programmé dans l’agenda législatif du quinquennat qui s’ouvre, l’ouverture du mariage au couple homosexuel en France ne semble désormais qu’une question de temps. Pour autant, ce n’est pas – au moins en apparence – sous le joug des droits de l’Homme que la France aura fini par céder. Car la Cour de Strasbourg a eu l’occasion de dire que les droits de l’Homme n’imposent pas aux États d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels (Arrêt Schalk et Kopf c/Autriche du 24 juin 2010) [10]. La Cour note que l’article 12 de la Convention consacre, certes, le droit de se marier, mais il laisse également implicitement à chaque État membre le soin de décider si, dans son ordre juridique, le mariage homosexuel doit être permis. Dans la démarche de la Cour, les juges se révèlent sensibles à l’état du droit dans l’ensemble des États membres. Or, sur ce point, aucun consensus n’existe. « À ce jour, pas plus de six États sur quarante-sept États parties à la Convention autorisent un tel mariage » (Pays-Bas, Belgique, Espagne, Portugal, Suède, Norvège). La Cour rejoint ici les juridictions internes [11].

Les modes d’établissement des filiations dites « charnelles »

11Sur le terrain des modes d’établissement des filiations dites « charnelles », les arrêts de la Cour se révèlent fort embarrassés. Dans la mesure où aucun des fondements, liens du sang d’un côté, liens du cœur de l’autre, ne peut prétendre à lui seul justifier les modes d’établissement de la filiation, l’exercice législatif national consiste à réaliser des arbitrages entre des intérêts divergents. Les juristes connaissent bien les techniques juridiques utilisées (enfermer une action en justice dans un délai, encadrer la recevabilité de l’expertise génétique, renforcer le rôle de la possession d’État …). Le plus souvent, le débat concerne soit un enfant qui vise à contester ou établir un lien de filiation, soit un homme qui se prétend être le père biologique et qui voudrait établir son lien de filiation mais qui rencontre un père « légal ». La France s’est d’ailleurs vue condamnée (Arrêt Pascaud c/France, CEDH, 16 juin 2011, n° 19535/08) parce que l’application de certaines règles légales encadrant l’action en recherche de paternité a été jugée contraire au droit au respect de la vie privée et familiale. Le requérant, né en 1960, avait agi, en 2000, aux fins d’établir sa filiation. L’expertise génétique avait reconnu la paternité de cet homme à 99,9 %. L’action en justice fut toutefois déclarée irrecevable, d’une part car le délai était écoulé – l’action se trouvait prescrite, à l’époque, deux ans après la majorité – et, d’autre part, parce que cette expertise avait été réalisée sans le consentement de l’intéressé. Les juges strasbourgeois ont considéré que les juridictions françaises n’avaient pas respecté l’équilibre entre, d’un côté, le droit du requérant à connaître son ascendance et, de l’autre, le droit du père à ne pas être soumis à une expertise génétique. Selon la Cour européenne, les juges internes ont « donné plus de poids aux droits et intérêts du père présumé qu’au droit du requérant à connaître ses origines ». L’arrêt est critiquable parce qu’il met en cause de délicates transactions nationales sur un sujet où l’équilibre entre filiation biologique et filiation affective est l’objet de savants compromis. La méthode de la Cour heurte de plein fouet la compétence nationale. Sur des questions aussi sensibles, lorsque ces questions ont été débattues dans le cadre du parlement national, il semblerait plus sage que la Cour pose un principe de subsidiarité qui la conduise à ne pas imposer ses propres conceptions.

L’adoption par un couple homosexuel

12La question de l’ouverture de l’adoption à un couple homosexuel se pose également sous l’angle des droits fondamentaux. De ce point de vue, les partisans d’une loi permissive risquent toutefois d’être déçus. Dans un important arrêt (Gas et Dubois c/France, n° 25951/07, 15 mars 2012), la Cour de Strasbourg a eu l’occasion d’affirmer qu’il n’existait aucune différence de traitement discriminatoire entre la possibilité pour un homme marié d’adopter simplement l’enfant – l’adoption simple superpose un lien de filiation mais ne rompt pas le lien avec le parent par le sang – de son épouse et l’interdiction faite à la concubine d’adopter l’enfant de sa compagne. La Cour prend le soin de rappeler qu’il n’existe pas de consensus sur ce sujet en Europe (seuls dix États européens sur quarante-sept admettent en effet l’adoption par le second parent). Même si elle ne le dit pas de cette manière, on voit bien que la Cour ne se sent pas la compétence pour imposer sur un tel sujet sa propre conception. Et on ne voit pas comment la Cour pourrait raisonner autrement si la question, plus frontalement, de l’ouverture de l’adoption à un couple homosexuel lui était un jour posée, surtout si l’on garde à l’esprit qu’elle a toujours refusé de consacrer un droit à l’adoption. Le Conseil constitutionnel avait eu la même position prudente (Conseil constitutionnel, 6 octobre 2010, n° 2010-39 QPC). Le tableau n’est toutefois pas complètement sombre pour les couples homosexuels.

13D’abord dans un arrêt de la Cour européenne du 22 janvier 2008 (E.B c/France (GC), n°43546/02 ; 22 janvier 2008), la France a été condamnée parce que le président du conseil général du Doubs refusait de délivrer l’agrément à l’adoption à une femme en raison de son orientation sexuelle. Certes, il n’était question ici que de l’agrément – étape administrative le plus souvent nécessaire – et non du prononcé judiciaire de l’adoption. Mais dans la mesure où une personne seule peut adopter, le fait de vivre en couple homosexuel n’est plus, au moins d’un point de vue du droit, un motif suffisant pour rejeter la demande d’agrément. Surtout, la Cour de cassation ne se montre plus aussi intransigeante : dans un arrêt du 8 juillet 2010 (Cassation 1^re civ., 8 juillet 2010, n° 08-21.740) [14], elle a admis qu’une décision étrangère (État de Géorgie aux États-Unis) prononçant l’adoption simple par une femme de l’enfant de sa compagne ne heurtait aucun principe essentiel du droit français dès lors que cette décision partageait l’autorité parentale entre la mère et l’adoptante de l’enfant. Ainsi, ce qu’elle refuse en droit interne parce que l’adoption française aboutit à priver la mère de ses droits parentaux en les attribuant à la mère adoptive (cf. Code civil, article 365 ; V. Cassation 1^re civ., 20 février 2007, n° 06-15.647), elle l’admet en droit international, si l’adoption prononcée à l’étranger conduit à un exercice conjoint de l’autorité parentale entre les deux parents. Après un tel arrêt, la « religion » de la Cour de cassation semblait faite : rien ne s’oppose – si ce n’est une intervention du Parlement français – à la reconnaissance d’une double filiation du même sexe. Mais dans deux autres arrêts, la Cour de cassation semble faire machine arrière, ou tout au moins affine sa position en distinguant désormais adoption simple et adoption plénière (Cassation 1^re civ., 7 juin 2012, n° 11-30.262 — Cassation 1^re civ., 7 juin 2012, n° 11-30.261). Le débat devient ainsi d’une grande technicité juridique avant même d’être abordé sur le terrain des principes au Parlement (voir déjà la proposition de loi n° 745 déposée le 27 août au Sénat). Dans ces deux affaires, la Cour de cassation était confrontée à la reconnaissance en France d’une adoption – non plus simple – mais plénière prononcée à l’étranger au profit de couples homosexuels hommes. Dans un cas, un couple franco-britannique, demeurant tous deux au Royaume-Uni, avait obtenu l’adoption en 2008 d’un enfant dénommé Brad, né en 1998. Dans l’autre cas, un couple franco-canadien, vivant à Montréal depuis 1997, a adopté en 2009 Brandon, accueilli depuis 2005, à l’âge de 3 ans. La Cour de cassation juge « qu’est contraire à un principe essentiel du droit français de la filiation, la reconnaissance en France d’une décision étrangère dont la transcription sur les registres de l’état civil français, valant acte de naissance, emporte inscription d’un enfant comme né de deux parents du même sexe ». Si le recours à l’adoption simple est admis, c’est parce que « l’acte de naissance de l’enfant mentionne Mme Y comme mère de l’enfant et Mme X comme parent, l’un et l’autre exerçant l’autorité parentale » (Cassation 1^re civ., 8 juillet 2010, préc.). Si le recours à l’adoption plénière est proscrit, c’est parce que, selon la Cour de cassation, la transcription sur les registres de l’état civil français, valant acte de naissance, emporte inscription d’un enfant comme né de deux parents du même sexe.

14Dans un cas, le risque de confusion sur la filiation réelle de l’enfant existerait, dans l’autre non. Mais où se situent les différences de fond ? Que l’enfant soit adopté simplement par la compagne de sa mère, ou plénièrement par deux hommes ou deux femmes, dans les deux cas, il s’inscrira psychiquement et juridiquement dans une double généalogie du même sexe.

15Dans de telles circonstances, priver en France l’enfant de sa filiation adoptive alors que la Cour de cassation reconnaît par ailleurs l’adoption simple, prononcée à l’étranger, de l’enfant de sa compagne pourrait peut-être nous valoir une condamnation par la Cour européenne parce que cette dernière s’efforce de protéger, au nom du respect de la vie privée et familiale, le lien de filiation valablement établi (v. CEDH, 28 juin 2007, n° 76240/01,Wagner c/ Luxembourg : CEDH, 3 mai 2011, n° 56759/08, Négropontis-Giannisis c/ Grèce).

16La période actuelle semble bien transitoire : le droit paraît comme suspendu à une intervention législative. Les droits de l’Homme résonnent comme une manière moderne d’éviter l’application du vieil adage summum jus summa injuria car la science juridique est comme toute science : sans conscience, elle n’est que ruine de l’Homme.