1Doté de mécanismes qui lui donnent une force de frappe que les États membres ne peuvent contrer, le droit élaboré par l’Union européenne fait évoluer les droits publics nationaux par touches successives, sur le fond comme sur la forme. En France, en questionnant entre autres la légitimité de l’intervention publique ainsi que le rôle du Conseil d’État dans la production du droit public, son influence met en cause le pilotage juridico-politique du droit public.
2La construction européenne suscite souvent des inquiétudes par l’aptitude qu’elle aurait à éroder les identités nationales, à niveler les cultures et à imposer aux peuples et aux États européens des valeurs qui les éloignent quelquefois de traditions ancrées.
3Cette crainte a parfois été émise à propos des conséquences que l’Europe pourrait avoir en général sur les droits nationaux, et notamment sur les droits publics : est-ce que l’accent fort qu’elle met sur la libre circulation et la concurrence ainsi que l’inspiration économiquement libérale qui est la sienne ne minent pas progressivement les droits publics nationaux les plus attachés traditionnellement au rôle de l’État, et plus largement à l’intervention publique ? Cette crainte a été exprimée en particulier à propos du droit public français, et l’on a entendu des voix quelquefois autorisées redouter que le droit européen ne soit en train de provoquer une crise du droit français de la fonction publique, du service public, de l’action économique publique, etc. C’est sur cet arrière-fond d’inquiétudes que la chaire Mutations de l’action publique et du droit public de Sciences Po a conduit, en liaison avec plusieurs dizaines de spécialistes et avec le soutien de la Mission de recherche Droit et Justice (ministère de la Justice), une recherche sur « l’influence du droit européen sur les catégories du droit public », dont les résultats ont été publiés en 2010 (éditions Dalloz).
4Nous présentons ici une synthèse des principales conclusions de cette recherche.
Éléments du problème
5Pour bien avoir la mesure du problème, il faut prendre en considération deux types d’éléments.
6D’une part, le droit européen qui fait sentir son influence sur nos droits publics n’est pas un : il est un composé de deux corpus juridiques. Le premier est celui qui découle de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme de 1950, le second du droit de l’Union européenne (UE).
7Ces deux gisements de droit sont distincts. Ils ne sont pas tirés des mêmes sources – la Convention de 1950 d’un côté, les traités créant les Communautés puis l’Union européenne de l’autre. Ils ne lient pas les mêmes groupes d’États – 27 États membres de l’UE, 47 États parties à la Convention. Dans les deux cas, une partie de leur application – une partie seulement car les juges nationaux sont eux aussi chargés de la mise en œuvre de leurs règles – est confiée à des juges européens, mais il ne s’agit pas des mêmes : il y a d’un côté ceux de la Cour européenne des droits de l’Homme de Strasbourg, de l’autre ceux de la Cour de justice de l’Union européenne – avec le Tribunal de Première instance et le Tribunal de la Fonction publique.
8Pour autant, ces deux masses de droit ne sont pas sans liens. Le principal est que les juges de l’Union européenne reconnaissent et appliquent les règles de la Convention européenne, qui sont considérées en droit communautaire comme des principes généraux du droit – en attendant la probable adhésion de l’UE à la Convention, que permet le traité de Lisbonne : cette adhésion fera directement du droit de la Convention une source du droit de l’Union. D’autre part, on ne peut mesurer l’influence du droit européen sur les droits nationaux que si l’on sait que les mécanismes qui permettent aux deux versants du droit européen de peser sur les systèmes nationaux sont d’une efficacité rare, bien supérieure à celle qui caractérise habituellement les instruments internationaux.
9Le droit européen possède en effet, parce que ses créateurs l’ont voulu, une puissance particulière à l’égard des droits nationaux : il a primauté sur eux – en principe dans toutes leurs composantes –, il s’applique directement dans les systèmes juridiques nationaux sans avoir besoin d’être transformé en normes nationales, et il s’y applique immédiatement, sans qu’un signal ait à être donné par les autorités nationales. Primauté, effet direct, effet immédiat sont les ressorts essentiels de la puissance de frappe des droits européens.
Aucun domaine du droit public n’échappe à l’influence du droit européen
10On pourrait croire, a priori, que certains aspects très « régaliens » du droit public seraient protégés de l’impact du droit européen. Ce n’est pas ce que l’on observe. Le droit européen fait sentir son influence dans tous les secteurs du droit public français.
Le cas du droit administratif
11Le droit européen a ici et là exercé son impact dans le domaine de la configuration institutionnelle de l’administration. Les administrations d’État se sont structurées pour relayer les politiques communautaires dans un sens, et élaborer et relayer les positions françaises sur les questions communautaires dans l’autre sens. Les collectivités territoriales ont vu le régime de leurs activités de plus en plus profondément affecté par les règles communautaires, en matière de marchés, d’aides aux entreprises, de régime de leurs services publics, etc. Bien que dans une mesure limitée, en raison des traditions centralisatrices nationales, les collectivités territoriales françaises ont aussi tiré profit de leur association à certains processus communautaires, notamment au travers du comité des régions et dans le domaine des fonds structurels. La construction communautaire a également eu des incidences multiples sur les entreprises publiques, et notamment sur leurs rapports avec l’État : tant les directives de 1980 et 2000 sur la transparence des relations financières que la jurisprudence de la Cour de justice sur les actions spécifiques ont imposé des transformations à un système dans lequel les entreprises publiques étaient classiquement des « bras armés » de l’État. Celui-ci les utilisait comme instruments de sa politique économique d’une manière qui impliquait par nature une certaine opacité et une grande liberté de maniement. Le droit européen s’est également immiscé dans le droit de l’acte administratif unilatéral et, plus largement, celui de la procédure administrative non contentieuse. Il a obligé la juridiction administrative à écarter les règles habituelles concernant l’abrogation des actes administratifs pour permettre de récupérer certaines aides publiques économiques non conformes au droit communautaire. Il a imposé quelques avancées en termes de transparence des données publiques et de participation des citoyens à l’élaboration des décisions publiques, notamment dans le domaine de l’environnement. Le droit européen a suscité des évolutions importantes dans le droit des contrats publics. Son incidence la plus évidente aura été d’étendre le champ des règles de publicité et de mise en concurrence, au travers notamment d’un élargissement de la notion de marché public, et d’approfondir substantiellement ces règles. On peut assez bien résumer la situation en notant que le droit communautaire a imposé d’ouvrir à la concurrence au moins cinq catégories de contrats qui traditionnellement n’étaient pas considérés comme soumis aux règles de mise en compétition, parce qu’ils étaient considérés comme exclus du champ du Code des marchés publics : les contrats entre personnes publiques, les contrats entre personnes publiques et associations, les contrats d’aménagement, les contrats de mandat et les contrats passés par des « organismes de droit public » au sens communautaire, mais qui n’ont pas le caractère de personnes morales de droit public au sens du droit français.
12Le droit européen a imposé des adaptations diverses au droit de la fonction publique, notamment par l’obligation qu’il a posée d’une ouverture de la plupart des emplois de la fonction publique aux ressortissants des autres pays de l’Union européenne. Cette ouverture a été admise par une loi du 26 juillet 1991 et, depuis une loi du 26 juillet 2005, elle a même le statut d’un principe et non plus d’une exception. Les conséquences de l’ouverture ont été progressivement tirées sur divers plans : ceux de la reconnaissance de l’équivalence des diplômes dans des décrets de 1994, de la reconnaissance de l’équivalence des expériences professionnelles dans des décrets de 2002, 2003 et 2004, du détachement entre les fonctions publiques nationales avec la loi de 2005, etc. Les exigences que le droit communautaire comporte en matière d’égalité des sexes ont à deux reprises imposé des changements importants : en matière d’égal accès des femmes à tous les emplois dans les années 1980 et, plus récemment, dans le sens d’une extension aux hommes des avantages consentis, en matière de pensions, aux femmes ayant élevé un certain nombre d’enfants.
13L’influence du droit européen s’est également manifestée dans le domaine du contentieux administratif. L’application des textes communautaires sur les contrats publics a conduit à développer les procédures d’urgence en leur ajoutant un mécanisme inédit de référé précontractuel. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme en matière d’impartialité des juges a conduit la juridiction administrative à modifier certains de ses mécanismes, et en particulier à transformer l’institution traditionnelle du commissaire du gouvernement, devenu rapporteur public.
Le cas du droit constitutionnel
14Divers éléments du droit constitutionnel se trouvent aussi influencés par l’application du droit européen. La Constitution française a été modifiée à quatre reprises pour s’adapter à des évolutions de la construction européenne dont le Conseil constitutionnel avait indiqué qu’elles n’étaient pas compatibles avec elle : en 1992 pour permettre la ratification du traité de Maastricht, en 1999 du traité d’Amsterdam, en 2005 du traité établissant une constitution pour l’Europe, et en 2008 du traité de Lisbonne (la raison essentielle étant dans tous ces cas que ces diverses étapes de la construction européenne affectaient les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale). La construction européenne a eu également quelques conséquences sur l’équilibre des pouvoirs. Elle a plutôt profité à l’exécutif, cependant que le poids du Parlement se trouve réduit dans toute la mesure où la loi est, de plus en plus fréquemment, transposition du droit communautaire ou exécution d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme.
15Le droit communautaire et le droit de la Convention européenne des droits de l’Homme viennent, en outre, périodiquement interférer avec le bloc constitutionnel des droits fondamentaux. Non pas qu’ils aient de ces droits une vision très différente de celle qu’en a la Constitution nationale – les mêmes traditions sont à l’œuvre –, mais il leur arrive d’accentuer différemment les choses, de les orienter un peu autrement : témoin la combinaison entre le principe de laïcité et celui de la liberté de conscience que le droit communautaire, en lien avec la Convention européenne, tendrait à tirer vers la liberté de religion plutôt que vers le cantonnement maximal des religions dans la sphère privée.
Le cas du droit des finances publiques et du droit fiscal
16Il est également clair que le droit européen exerce une influence sur les mécanismes du droit des finances publiques. Non seulement le droit communautaire encadre la souveraineté budgétaire du Parlement en imposant les contributions au budget communautaire, comme aussi par les critères du pacte de stabilité financière, mais il transforme véritablement le contenu de certains principes budgétaires : l’application des règles du pacte de stabilité, par exemple, exige de faire masse de tous les budgets publics, ce que le classique principe d’unité budgétaire n’a jamais impliqué. Le droit communautaire s’immisce également dans le droit des recettes publiques, communautarisant le régime de certaines d’entre elles – comme la TVA – ou imposant parfois ses propres qualifications – comme celle de taxe d’effet équivalent à des droits de douane.
Une influence de quelle importance et de quelle nature ?
17Compte tenu de tout ce qui précède, comment peut-on évaluer la profondeur de l’influence que le droit européen – dans ses deux volets – exerce sur le droit public français ? On peut aborder cette question avec trois séries de remarques.
- Lorsque le droit communautaire vient réduire le champ des hypothèses où un marché public peut être librement négocié, lorsqu’il impose d’appliquer la procédure d’enquête publique à des situations dans lesquelles elle n’était pas prévue, il modifie le régime d’une institution mais n’altère aucunement son principe. En revanche, lorsqu’il place en face de la notion de service public celle, nettement différente, de service d’intérêt économique général, ou de même lorsqu’il étend la notion de marché public à des situations dans lesquelles le droit national ne pensait aucunement l’appliquer – ce qui s’est produit dans diverses décisions de la Cour de justice –, c’est bien au niveau des concepts et des catégories que le droit communautaire vient exercer sa pression.
- On peut ajouter la distinction suivante. Lorsque le droit communautaire vient au contact d’une catégorie du droit public national, il arrive que ce soit en vérité pour pousser à son élucidation, ou pour inciter à l’enrichissement de son contenu conformément au sens général qui est le sien. Le droit européen, dans ses principes généraux, dans la Charte des droits fondamentaux et dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, pèse dans le sens d’une extension du droit au juge : il ne fait là que pousser dans le sens du droit national. En revanche, il est des cas dans lesquels le droit européen exerce, sur les catégories sur lesquelles il fait sentir son impact, un effet de torsion, provoquant chez elles des altérations plus ou moins profondes. Par exemple, les pressions diverses que le droit communautaire exerce sur le droit de la fonction publique obligent à raisonner en termes d’emplois dans un univers qui se conçoit traditionnellement comme structuré selon la logique, différente, des corps. Il y a enfin des cas dans lesquels le droit européen produit des effets d’addition, en ce sens qu’il vient introduire dans le droit public national des concepts, des catégories qui n’y étaient pas connus. Il en va ainsi par exemple pour le principe de confiance légitime, que notre droit administratif a dû importer, du moins pour les situations de mise en œuvre des normes et politiques européennes.
- La question est alors de savoir si l’influence du droit européen va jusqu’à affecter des équilibres essentiels ; en d’autres termes, si elle déstabilise peu ou prou le « modèle » national. La réponse à cette question ne peut être que nuancée. On ne peut pas nier que ce qui tient, dans notre modèle de droit public, à la hiérarchie des normes et à la souveraineté ait subi quelques assauts non négligeables : l’abandon d’éléments de souveraineté allant, comme ci-dessus rappelé, jusqu’au seuil des conditions essentielles d’exercice de celle-ci, la confrontation avec un droit qui se conçoit comme situé dans une position de primauté, y compris vis-à-vis des constitutions nationales. Cela ne veut pas dire que, sur ces deux terrains, le système ait pour autant réellement été renversé. La part abandonnée de la souveraineté n’est qu’une part, et en outre elle s’exerce sur un mode collectif, selon un schéma de « souveraineté partagée ». Entre droit européen et constitution nationale, il y a plus un effet de miroir que la conquête de l’un par l’autre. Selon les questions, l’un ou l’autre prime, la charte fondamentale nationale ne sanctuarisant qu’une « identité constitutionnelle » dont les éléments qui s’écarteraient des principes communautaires sont peu apparents.
18Le droit communautaire contribue, en quatrième lieu, à perturber ce qui a trait à la distinction du droit public et du droit privé, à la notion même de soumission de l’État à un droit spécial. Outre le fait qu’il arrive bien au droit européen de remettre en cause directement des régimes exorbitants du droit commun, les concepts dont le droit européen admet qu’ils peuvent susciter des exceptions à la règle commune, parce que la « chose publique » est en cause, sont souvent différents de ceux auxquels se réfère le droit public national. Le problème le plus aigu, ici, concerne la notion de service public qui est présente dans toutes les constructions dont dépend, dans le droit administratif français, l’application de régimes de droit public : les notions de décision administrative, de contrat administratif, de domaine public, d’agent public, etc. Le concept de service public, tel que le pratique le droit français, est beaucoup trop large et surtout beaucoup trop difficile à délimiter – la vérité est que, pratiquement, est considérée comme service public toute activité que la puissance publique décide de prendre en charge – pour que le droit communautaire accepte que soient appuyées sur lui des restrictions à ses grands principes.
19Enfin, et c’est peut-être le plus important, le développement du droit européen contribue à mettre en cause le rôle central que le Conseil d’État joue traditionnellement dans la production du droit public. Classiquement, le droit administratif français est jurisprudentiel ; il est l’œuvre du Conseil d’État. La loi elle-même est largement inspirée par le Conseil d’État, qui est consulté sur elle et dont l’avis pèse toujours très lourd. La montée du droit européen érode cette toute-puissance et oblige le Conseil d’État à composer avec des juges européens et avec des droits sur lesquels il ne peut pas peser directement. C’est au fond le pilotage juridico-politique du droit public qui est ici en cause.
