1L’alternative fortement médiatisée entre protection et punition du mineur laisse de côté d’autres aspects moins connus : le droit de l’autorité parentale, ainsi que le cas des pupilles de l’État ou sous tutelle d’État. L’adoption est ici considérée comme le rempart ultime de protection des enfants orphelins, abandonnés ou délaissés.

2Le droit de la famille connaît, ces dernières années, des réformes à un rythme inédit depuis trente ans. Il aurait été étonnant que la protection de l’enfance échappe à ce mouvement, alors qu’elle fait l’objet de constats sévères depuis plusieurs années, avec pas moins de cinq rapports rendus entre 2000 et 2005. C’est chose faite avec la loi du 5 mars 2007 [1] portant réforme de la protection de l’enfance. Malgré l’introduction de mesures nouvelles – pour la plupart pratiquées à titre expérimental depuis quelques années –, il n’est pas certain que le droit de la protection de l’enfance en sorte notoirement renforcé. Il faut reconnaître que la tâche est grande. D’un côté, les difficultés multiples des familles posent de manière incessante le problème de l’adaptation des règles juridiques à des réalités plus ou moins nouvelles qui font le quotidien des services sociaux et des magistrats. De l’autre, la “judiciarisation” de la protection de l’enfance [2] n’a pas eu pour effet d’assurer un meilleur niveau de protection aux mineurs en danger ou en risque de danger, en finissant par brouiller les limites entre la protection administrative et la protection judiciaire.

Un droit mal défini

3Le droit de la protection de l’enfance existe-t-il ? On serait tenté d’en douter tant la matière est complexe et éclatée : entre le droit privé (autorité parentale, administration légale, tutelle, adoption et assistance éducative pour l’essentiel) et le droit public de l’enfance (droit de l’aide sociale à l’enfance, adoption, droit de la santé publique), les règles applicables sont disséminées entre pas moins de cinq codes [3] et deux ordres de juridiction, administrative (pour le contentieux de l’aide sociale à l’enfance, par exemple) et judiciaire (pour les questions d’état des personnes dont relève le droit de l’autorité parentale et de la filiation y compris adoptive).

4C’est plus profondément l’objet même du droit et sa cohérence d’ensemble qui sont en cause sur deux points au moins : la place des parents dans la protection de l’enfance et le principe de spécialité du droit de l’enfance. Pour s’en tenir à l’actualité la plus récente, deux textes en cours d’examen abordent la matière : le projet de loi relatif à la protection de l’enfance et celui qui concerne la prévention de la délinquance. Le premier vise à moderniser la protection de l’enfance par des mesures de coordination et de clarification des compétences ainsi que par la mise en œuvre de quelques mesures nouvelles, et le second fait notamment du maire un nouveau protagoniste dans le champ déjà vaste des institutions de protection de l’enfance en mêlant des aspects de droit répressif et de droit de la protection de l’enfance pour sanctionner des déficiences parentales. Or la place des parents n’a jamais été autant mise en avant dans la protection de l’enfance. C’est ainsi qu’après l’affirmation de leurs devoirs dans la “coparentalité”, instituée par la loi du 4 mars 2002, est arrivé, deux ans plus tard, le contrat de responsabilité parentale [4], et est apparu un conseil pour les droits et les devoirs des familles [5]. Les sanctions pénales existent pourtant déjà lorsque de graves carences éducatives sont constatées [6] et elles n’apportent guère de réponses satisfaisantes au besoin concret de protection de l’enfant. En outre, alors qu’il a longtemps été considéré comme un droit spécial à la minorité d’âge, le droit de la protection de l’enfance dans son volet civil – l’assistance éducative – et dans son volet pénal – le mineur délinquant – entre progressivement mais encore partiellement dans un droit commun qui est d’abord procédural : depuis la réforme introduite par le décret du 15 mars 2002, l’assistance éducative est devenue une procédure civile contradictoire où parents, services sociaux et, dans la mesure de son discernement, l’enfant lui-même ont des droits. Quant au statut pénal des mineurs, il subit les réformes constantes d’où il ressort la tentation d’une remise en cause croissante de sa spécificité.

Un droit pléthorique et complexe

5Le droit français se singularise par une très grande variété des mesures de protection qui, en cas de déficience parentale ou de danger, tantôt aménage les conditions de vie et de prise en charge de l’enfant – y compris par la voie du placement – en maintenant le principe de l’exercice de l’autorité parentale (assistance éducative), tantôt retire des droits d’autorité parentale ou seulement leur exercice (retrait total ou partiel, délégation totale ou partielle, transfert de l’exercice de l’autorité parentale) ou constate une vacance de l’autorité parentale (tutelle, déclaration judiciaire d’abandon). Dans le cadre de l’assistance éducative, la loi de protection de l’enfance élargit le spectre des mesures de protection en se basant sur des expériences déjà connues, avec notamment la création d’une prestation d’accueil exceptionnel ou périodique, selon une fréquence déterminée, permettant des aller et retour entre domicile et hébergement, chaque fois que des crises familiales le rendent nécessaire [7], et d’un accueil d’urgence des mineurs en danger, sans l’accord des parents – qui seront simplement informés, tout comme le parquet –, limité à soixante-douze heures [8]. La loi nouvelle contribue en outre à redéfinir la notion de danger comme critère de l’intervention judiciaire – subsidiaire – en assistance éducative [9].

6Toutefois, les autres mesures relatives notamment à l’autorité parentale, à la protection tutélaire ou à l’adoptabilité de l’enfant délaissé sont laissées dans l’ombre, sans doute en raison de leur grande complexité, plus sûrement en raison des enjeux de la question. Quoi qu’il en soit, l’articulation subtile des mesures de protection mériterait d’être revue dans son ensemble. Il faut ainsi distinguer le risque de danger (relevant de la prévention administrative) de la situation de danger (domaine de l’assistance éducative et de la seule compétence du juge des enfants) et de la mise en danger manifeste de l’enfant qui conduit au (très rare) retrait de l’autorité parentale ; ou encore différencier le défaut d’exercice de l’autorité parentale, ouvrant les voies tantôt de la protection tutélaire, tantôt de la délégation de l’exercice de l’autorité parentale, du désintérêt manifeste qui rend l’enfant juridiquement adoptable. La saisine, le juge compétent, la représentation par avocat, les délais varient d’une procédure à l’autre. Quant aux importantes conséquences découlant du choix à opérer entre des procédures bien distinctes, elles sont souvent mal maîtrisées par les professionnels.

7En ce qui concerne la protection tutélaire extra-familiale, des textes rédigés sans souci d’harmonisation, en dépit de plusieurs réformes et d’une récente recodification, posent encore de nombreuses difficultés pratiques. Ainsi, malgré la décentralisation de l’aide sociale à l’enfance – il y a maintenant plus de vingt ans –, les pupilles de l’État sont toujours sous la tutelle préfectorale – tout en étant confiés à l’aide sociale à l’enfance – alors que les pupilles sous tutelle d’État sont sous la tutelle de l’aide sociale à l’enfance, le juge des tutelles ayant préalablement constaté l’impossibilité de constituer une tutelle familiale [10]. Certains enfants relèvent tantôt de l’un ou de l’autre des dispositifs, tantôt des deux, ce qui n’est pas sans conséquences sur leur statut et sur la possibilité de définir un projet d’adoption à bref délai. Tandis que pour la tutelle des pupilles de l’État, un “conseil de famille” des pupilles de l’État prend les décisions importantes, dont celle de consentir à l’adoption, pour la tutelle déférée à l’aide sociale à l’enfance, le juge des tutelles doit constituer un conseil de famille ad hoc et l’adoption ne peut être envisagée que s’il n’existe plus de père ou de mère exerçant ou non l’autorité parentale car, de manière étonnante, l’autorité parentale peut coexister avec la tutelle. Il n’est donc guère surprenant que les services de l’aide sociale à l’enfance éprouvent des difficultés à orienter le dossier d’un mineur orphelin ou délaissé lorsqu’ils ne disposent parfois d’aucune information fiable sur sa famille ni même de moyens juridiques pour les obtenir. La même difficulté peut être observée quand la mère de l’enfant a accouché dans l’anonymat : les services sociaux croient maintenant nécessaire de s’assurer, sous peine de risquer la remise en cause d’un placement adoptif [11], que l’enfant n’a pas été reconnu par son père, sans avoir ni le droit ni même la possibilité pratique de procéder à ces vérifications. Enfin, des textes obscurs relatifs à l’exercice des délais de recours et de rétractation [12] retardent parfois l’adoption des pupilles de l’État de plusieurs mois, alors qu’on sait combien une adoption rapide est essentielle pour les enfants les plus jeunes.

L’insuffisante coordination des interventions

8La loi nouvelle insiste avec raison sur la nécessité de coordonner les interventions et confie ce rôle au conseil général, à charge pour ce dernier de saisir l’autorité judiciaire. Toutefois, celle-ci ne se résume pas au seul juge des enfants ni les mesures judiciaires aux seules mesures d’assistance éducative. Un conflit familial ou une vacance de l’autorité parentale, par exemple, sont certes des situations porteuses de danger pour l’enfant, mais elles peuvent parfois être traitées en amont par des décisions portant directement sur l’autorité parentale : une délégation, un transfert de l’exercice de l’autorité parentale, un retrait ou encore une tutelle pour défaut d’exercice de l’autorité parentale peuvent être prononcés à l’initiative du parquet, ce qu’il ne fait pas ou peu en pratique [13]. La force des habitudes conduit à une orientation massive des dossiers vers l’assistance éducative dont on oublie parfois qu’elle n’a pas pour objet de pallier une carence parentale mais de protéger l’enfant en assistant les détenteurs de l’exercice de l’autorité parentale, lesquels conservent à cet effet la totalité de leurs droits [14].

9Ainsi, lorsqu’un juge des enfants constate une vacance ou une impossibilité d’exercice de l’autorité parentale, la mesure d’assistance éducative devrait être rapportée et le juge aux affaires familiales saisi soit à l’initiative du parquet, soit sur celle des services sociaux, afin de provoquer la mesure la plus adéquate et notamment une délégation forcée, totale ou partielle de l’autorité parentale au profit de la personne ou du service gardien. Cette mesure n’est évidemment pas définitive et, par sa souplesse, elle peut répondre à des difficultés pratiques posées lors de la prise en charge des mineurs par les services gardiens ou par les tiers dignes de confiance. La loi du 5 mars 2007 a en ce sens assoupli le régime des autorisations parentales [15]. En l’état du droit positif, le tiers à qui l’enfant est confié par le juge des enfants ou, plus exceptionnellement, par le juge aux affaires familiales en raison du conflit familial ne peut exercer sur la personne de l’enfant que des actes usuels [16]. Or non seulement la loi ne donne aucune définition de ce qu’il faut entendre par un acte usuel, mais trop souvent les parents ou l’un d’eux seulement peuvent bloquer par leur inaction ou leur opposition systématique certains projets éducatifs portant, par exemple, sur la scolarité de l’enfant. Le projet de loi apporte heureusement des réponses pratiques en donnant au juge des enfants la possibilité d’autoriser l’établissement d’accueil, sous certaines conditions déterminées à l’avance, à exercer un acte non usuel relevant normalement de l’autorité parentale en cas de blocage avéré. Cette technique du “contournement” de l’autorité parentale, déjà pratiquée par certains magistrats, n’est rien d’autre qu’une forme particulière de délégation partielle de l’autorité parentale… décidée par un juge des enfants.

10La délégation de l’autorité parentale, consentie ou non, est en effet un instrument de protection de l’enfance à part entière en cas de carence dans l’exercice de cette autorité, mais elle est encore largement sous-utilisée. On peut toutefois noter l’évolution très positive de la jurisprudence dans les premières applications de la réforme de l’autorité parentale par la loi du 4 mars 2002. Comme cela a été jugé récemment, des visites épisodiques et inopinées d’un père difficilement joignable par les services sociaux et ne prenant pas en compte les “démarches inhérentes à l’exercice de l’autorité parentale” [17] sont le signe d’un désintérêt manifeste rendant possible le prononcé d’une délégation de l’exercice de l’autorité parentale au profit du service. Dans le même sens, il a été jugé qu’un parent qui se désintéressait de son enfant pouvait perdre l’exercice de l’autorité parentale à la suite de l’ouverture d’une tutelle départementale [18].

11Trop souvent, l’éparpillement des compétences reste un facteur de confusion dans la protection judiciaire des mineurs qu’une meilleure coordination des interventions entre le parquet civil, la juridiction des affaires familiales, le juge des tutelles et les cabinets des juges des enfants pourrait sensiblement atténuer. Les conflits de compétences en la matière sont déjà, par nature, difficilement évitables. Il n’est pas rare qu’un conflit familial – entre les parents ou entre les parents et les membres de la famille voire des tiers – soit porté devant le juge aux affaires familiales avant de finir dans le cabinet du juge des enfants… ou l’inverse ! Le parquet civil pourrait notamment assumer plus pleinement son rôle d’orientation des procédures pour tout ce qui concerne l’autorité parentale en utilisant davantage son droit de saisine. Il serait également utile de construire des passerelles plus nombreuses entre les juridictions concernées. Quelques dispositions d’ordre procédural vont déjà dans ce sens, mais elles sont insuffisantes. Ainsi, lorsqu’il se prononce, un juge aux affaires familiales peut, dans certaines conditions, s’appuyer sur les éléments du dossier d’assistance éducative [19] voire commettre le juge des enfants pour décider de mesures d’information [20]. Sans doute faudrait-il également fonder les compétences judiciaires sur des critères plus clairs que “l’impossibilité d’exercer l’autorité parentale” ou le “désintérêt manifeste” des père et mère, surtout lorsque chacun d’entre eux conditionne la mise en œuvre de mesures très différentes : ainsi, “l’impossibilité d’exercer l’autorité parentale” est à la fois un cas d’ouverture de tutelle et de délégation “forcée” de l’autorité parentale ; le “désintérêt manifeste”, à la fois un cas de délégation et de déclaration judiciaire d’abandon…

L’adoption des mineurs délaissés par leurs père et mère

12Lors de la présentation à l’Assemblée nationale de la réforme de l’adoption, en 2005, le ministre délégué à la Famille déplorait que “les services sociaux privilégient […], parfois jusqu’à l’absurde, les statuts qui maintiennent un lien entre le mineur et ses parents biologiques”, pour conclure sur la nécessité de développer l’adoption nationale [21]. Pour quelle raison ?

13Il ne faudrait pas croire que les services sociaux s’opposent par principe à utiliser la déclaration judiciaire d’abandon, dont l’effet principal est de rendre l’enfant adoptable dès lors que les parents des enfants qui leur sont confiés s’en sont manifestement désintéressés depuis un an au moins. Les conditions très strictes imposées par un texte qui a connu pas moins de cinq modifications, ajouts ou suppressions depuis 1966 et fait l’objet d’interprétations variées par la jurisprudence imposent en effet une certaine prudence. Jusqu’à la loi du 4 juillet 2005, le juge était ainsi invité à écarter la requête “en cas de grande détresse des parents”, même si toutes les conditions étaient réunies pour prononcer une déclaration judiciaire d’abandon. Aux termes de l’articles 350 du Code civil, “sont considérés comme s’étant manifestement désintéressés de leur enfant les parents qui n’ont pas entretenu avec lui les relations nécessaires au maintien de liens affectifs. La simple rétractation du consentement à l’adoption, la demande de nouvelles ou l’intention exprimée mais non suivie d’effet de reprendre l’enfant n’est pas une marque d’intérêt suffisante pour motiver de plein droit le rejet d’une demande en déclaration d’abandon”. Une carte postale ou un simple appel ne devraient donc pas interrompre le délai [22]. Encore faut-il démontrer que les parents ont été en mesure d’exercer leurs droits car pour être pris en compte, le désintérêt doit être volontaire. L’action a ainsi été rejetée dans un cas où la mère n’avait pas repris contact avec son fils pour ne pas “imposer parallèlement des contacts de fait” avec lui, alors qu’une procédure était pendante en Belgique [23]. Dans le même sens, la Cour de cassation a pu reprocher aux juges du fond de ne pas avoir répondu aux conclusions d’un père faisant valoir “qu’il n’avait pu rendre visite à sa fille faute de moyens matériels et de volonté de la famille d’accueil de favoriser le maintien des liens affectifs” [24]. Le désintérêt doit également être apprécié du côté des deux parents : ainsi, une cour d’appel a été censurée pour avoir jugé qu’une mère avait manifesté un désintérêt incontesté à l’égard de son enfant, la signature par le père d’une lettre de consentement à l’adoption au service de l’aide sociale à l’enfance, où il déclarait être “conscient de ne pas pouvoir assumer son rôle de père”, ne suffisant pas à établir son désintérêt manifeste [25].

14Sans doute faut-il chercher les raisons des difficultés rencontrées pour obtenir une déclaration judiciaire d’abandon – ou un retrait d’autorité parentale – moins dans les conditions que dans les effets de ces actions. Devenu adoptable, l’enfant peut se voir définitivement coupé de ses liens avec sa famille d’origine, frères, sœurs et grands-parents compris, si une adoption plénière est prononcée. Sur ce point également l’évolution de la jurisprudence est perceptible. Ainsi, une cour d’appel [26] a récemment motivé le prononcé de la déclaration judiciaire d’abandon en soulignant que la rupture des liens provoquée par une adoption plénière est une fiction juridique destinée à protéger l’enfant, qui ne peut être invoquée à son encontre, la famille par le sang disposant d’un moyen de maintenir des liens avec l’enfant en en faisant la demande au juge aux affaires familiales [27]. Reste qu’une adoption simple qui confère à l’adoptant l’autorité parentale et lui permet de transmettre son nom tout en maintenant le lien de filiation avec la famille d’origine serait sans doute plus respectueuse de l’histoire de l’enfant, tout en ayant l’avantage d’écarter les préventions bien naturelles de certains praticiens à l’égard des procédures rendant ce dernier juridiquement adoptable. Mais pour cela, il faudrait rendre l’adoption simple plus attractive qu’elle ne l’est aujourd’hui.

15Au lendemain de l’entrée en vigueur de la loi réformant la protection de l’enfance, il n’est pas inutile de rappeler que le droit applicable à la protection de l’enfance a un champ très large qui ne se limite pas à la prévention administrative ni à l’assistance éducative. Il s’étend à l’ensemble du droit de l’autorité parentale et du droit tutélaire – public et privé – de l’enfance pour inclure également le droit de l’adoption. Or, l’étude des règles et surtout des pratiques – déterminantes dans ce domaine – fait apparaître la nécessité d’une mise en ordre afin que le trop-plein de règles parfois mal comprises ou mal appliquées ne finisse pas par faire oublier l’objet d’un droit – la protection de l’enfance – dont l’efficacité devient douteuse pour ceux-là même qui sont destinés à le mettre en œuvre.