1À famille incertaine... filiation certaine ? Dans la période contemporaine, le lien juridique de filiation est souvent pensé comme le pivot d’une institution familiale rénovée. Il n’est pourtant pas aisé de lui faire jouer un tel rôle alors que la question de la filiation, malgré une volonté de consensus, demeure problématique.

2Ces dernières années, la recherche en sciences humaines, sociales et juridiques a beaucoup contribué à l’intelligence du fait familial. C’est en discutant la dimension institutionnelle de ce que nous nommons “famille” que ces travaux ont été le plus stimulants pour la pensée. Face aux mutations rapides des formes de vie familiale, l’hypothèse d’une famille “désinstituée” a pu être énoncée, mais elle est le plus souvent nuancée. Dans la période contemporaine, le souci d’un lien juridique de filiation plus certain a répondu au constat d’une famille incertaine [1]. Cette valorisation de la filiation comme institution est l’objet d’un large consensus. Reste à s’accorder sur la définition de la filiation qui, à défaut de pouvoir être sanctuarisée, n’est pas à l’écart des changements qui affectent l’ensemble du groupe familial, du fait de l’individualisation de nos comportements en matière de vie privée. L’effort de réflexion actuellement déployé autour de la question de la filiation témoigne bien de la recherche d’un nouveau sens commun en matière de rapports familiaux ; il met néanmoins au jour des désaccords persistants sur ce que doit être la famille, ses fondements, ses modalités et ses finalités.

L’enfant fait la famille

3Si, en matière de conjugalité, la liberté des individus fait désormais plutôt principe, la filiation connaît une tout autre évolution. Le lien conjugal ou bien est tenu à l’écart du droit (union libre), ou bien tend à relever du contrat (mariage), quand le lien de filiation demeure conçu comme essentiellement indissoluble et inaliénable. Comme cela est connu, face aux évolutions des formes de vie familiale, le législateur a consacré le “démariage”, mais il a souhaité dans le même temps conforter l’institution de la filiation. Depuis 1970, les réformes du droit de la famille ont cherché à établir le lien juridique de filiation sur des fondements plus égalitaires et plus sûrs ; elles ont voulu assurer les mêmes effets pour tous les enfants (légitimes, naturels ou adultérins) et tous les pères et mères (mariés, non mariés, séparés). Ce souci d’égalité et de sécurité des filiations s’inscrit dans une dynamique plus générale de valorisation de la filiation comme institution, c’est-à-dire “un ensemble de règles de droit essentiellement impératives”, dont le but est de donner aux relations entre parents et enfants “une organisation sociale et morale correspondant à la fois aux aspirations du moment et à la nature permanente de l’homme, comme aussi aux directives fournies en tout domaine par la notion de droit” [2]. Si le “mariage-institution” a été durablement l’acte fondateur de la famille, la perspective d’une “filiation-institution”, devenue le pivot d’une institution familiale rénovée dont in fine elle garantirait la stabilité, délivrerait le sens et préserverait l’unité, est désormais l’objet d’un large consensus. Comme le soulignent les sociologues Didier Le Gall et Yamina Bettahar, “Non nécessaire et fragile, le mariage ne peut plus être le pivot de nos constructions de la famille et de la filiation. C’est beaucoup plus à partir de l’enfant, seule réalité pérenne, que la famille se définit aujourd’hui” [3]. À l’heure où, officialisées ou pas, les unions sont devenues plus incertaines, penser la famille à partir du lien de filiation et non du lien conjugal apparaît une nécessité pour les individus, mais aussi pour les autorités sociales. Réaffirmer le caractère inconditionnel du lien de filiation, son indifférence au mode de conjugalité choisi par les parents, la survie de ses effets à la désunion du couple, est actuellement le moyen privilégié, intellectuellement, socialement et politiquement, de préservation de l’unité et de la stabilité de l’institution familiale. Faire de la filiation la nouvelle clé de voûte de l’institution familiale met en œuvre l’idée qu’“aujourd’hui, c’est l’enfant qui fait la famille”. Ce qui revient à dire qu’il n’est plus vraiment de famille en l’absence d’enfant, seulement des liens électifs et précaires, et que c’est en partant de l’enfant que doit être définie la famille de référence contemporaine, à partir des rapports de parentalité et des liens de filiation.

4Placer, dans l’institution familiale, la filiation à la place fondatrice où se tenait le mariage est un renversement. Comme le rappelle Irène Théry, pendant longtemps la filiation a dépendu du mariage qui, “loin de se résumer à la question du couple est historiquement d’abord le pivot de la construction sociale et symbolique de la filiation” [4]. Réunir l’homme et la femme en un couple indissoluble, leur attacher des devoirs de fidélité et de vie commune, c’est désigner dans la personne des époux les parents des enfants nés au sein de l’union matrimoniale – le père est celui que les noces désignent ; c’est fusionner et maintenir sur chacun des époux les différentes composantes de la filiation, c’est-à-dire postuler que le parent généalogique, i.e. désigné par le droit, est le parent biologique, i.e. le géniteur, et le parent domestique, i.e. celui qui élève l’enfant.

5C’est aussi définir ce que sont les attributs respectifs de l’époux-père et de l’épouse-mère sur le mode inégalitaire de la complémentarité des sexes. Au prix d’une différenciation des droits et des devoirs des personnes en fonction de leur sexe, de leur statut matrimonial et de leurs conditions d’engendrement, la force du modèle matrimonial de construction de la famille était de tenir ensemble – au moins en apparence – les différentes composantes de l’institution familiale. Sa faiblesse était que l’institution familiale, incarnée dans la seule famille légitime, avait ses laissés-pour-compte : l’inégale condition des enfants légitimes et illégitimes (naturels, adultérins) nous est progressivement devenue inacceptable. L’effondrement du modèle matrimonial de construction de la famille n’est pas seulement le résultat de l’affirmation de la liberté des adultes – libre de ne pas s’unir, de s’unir et de se désunir – mais également de l’égalité entre les enfants. Le choix de notre société est de faire la famille à partir de l’enfant. Mais il ne suffit pas d’éluder la question conjugale au profit de celle de la filiation pour retrouver nos certitudes en matière familiale, car si ce n’est plus le mariage, qu’est-ce qui fait le parent ? Ces dernières décennies, la désignation du parent a perdu l’évidence qu’elle avait durablement acquise dans une forme historique – le modèle matrimonial tel qu’hérité du code Napoléon de 1804. La mise en relation des différentes composantes de l’institution familiale se défait alors que nous sortons du modèle matrimonial comme hégémonique.

Désigner le parent

6Partir de l’enfant, certes, mais pour l’affilier à quel(s) parents(s) ? Le lien de filiation n’est pas établi de fait ni par la seule biologie et/ou l’actualité des volontés et des sentiments, mais par le droit, en mobilisant des techniques juridiques telles que la reconnaissance, la présomption de paternité, l’adoption. La filiation est un lien social de type familial dont les conditions d’établissement sont conformes à des règles juridiques. Au droit de dire qui est le parent. Qu’en dernière instance la filiation soit une “fiction juridique” confirme son caractère d’institution mais est sujet à interprétation. Pour les tenants d’un certain artificialisme juridique, à l’exemple de Marcela Iacub, dès lors que les catégories familiales sont essentiellement des catégories juridiques, distinctes des sujets “de chair et d’os”, on peut en conclure que l’institution de la filiation est disponible à notre créativité juridique et que le législateur est mis en demeure d’affirmer un choix politique en la matière. Dans cette perspective, par exemple, établir la filiation d’un couple de même sexe vis-à-vis d’un enfant devient immédiatement envisageable car il est du ressort de notre volonté politique de mettre ou non en relation les capacités procréatives et le droit des individus “à la filiation” [5]. On peut au contraire, dans la perspective dogmatique de Pierre Legendre, penser le droit comme un discours tiers, dépositaire d’une autorité faisant obstacle à nos désirs de toute-puissance [6]. Le droit a une fonction conservatrice et son efficacité dépend de son caractère sacré, i.e. de sa non-disponibilité à nos volontés réformistes. Mais, étant nous-mêmes producteurs de droit, comment considérer que le droit positif doit demeurer inchangé et faire de la normativité juridique une normativité transcendante ? En définitive, il est remarquable que Marcela Iacub et Pierre Legendre, quoique opposés dans leurs objectifs, souscrivent également à l’idée d’une méta-raison juridique.

7Une position radicalement alternative, que nous qualifierons de réaliste, défendue par l’anthropologue Stéphane Breton, consiste à considérer la normativité juridique en relation avec la normativité sociale, qui contraint le droit dans sa créativité. Le droit ne dit pas à lui seul qui est le parent ou l’enfant, il est mis en demeure de définir “selon les valeurs de la société dont il parle, de quoi est fait une mère, de quoi est fait un père” [7], un enfant, un sexe, l’ordre des générations, etc. Le droit n’est pas affranchi d’une anthropologie sociale, c’est-à-dire de la manière dont les membres d’une société se représentent le sujet en général, et l’établissement de sa filiation en particulier.

8Il est conçu comme le lieu d’expression d’“une normativité sociale qui ne saurait se réduire au consentement contractuel des sujets, puisqu’elle est au contraire le langage commun qui le rend possible” [8] ; c’est-à-dire que le droit repose sur la signification sociale que nous accordons aux choses, un agrément public qui relève de catégories mentales pour une part impersonnelles, i.e. de nos “institutions du sens” [9]. Ce modèle n’exclut pas de penser le changement mais dans une mesure où l’homme, “s’il a jusqu’à un certain point la faculté d’ajuster ses pensées à sa guise, de construire des catégories nouvelles […], le fait à partir des catégories qui sont socialement données” [10]. Dans les débats sur la (re)fondation de la filiation se pose comme préalable la question de savoir ce que sont pour nous un père, une mère, un parent, et de quoi ils sont faits. L’existence de ces interrogations, d’un passage de l’implicite à l’explicite, témoigne que nous en sommes à questionner nos anciennes évidences. C’est la valeur, c’est-à-dire la signification, que nous donnons respectivement aux liens du sang et à la vérité biologique, à la sexualité et à la différence des sexes, à la volonté et au projet parental, etc., qui est aujourd’hui en discussion. Dans cette perspective, l’accès ou non des homosexuels à une institution telle que la filiation n’est pas une question d’égalité ou de discrimination mais fondamentalement une question d’accord sur la définition de cette institution et sur ses règles. Concevoir la filiation dans l’indifférence des sexes, comme le revendiquent certains, suppose que nous en réinventions pour une part le sens et que notre représentation du parent ait évolué.

9Nos critères de désignation du parent demeurent controversés. La dispute en matière de filiation donne parfois l’impression de s’enraciner dans la fin des années 1990, au moment de la revendication des homosexuel(le)s à “faire famille”. Comme le suggère la fonction perdue du mariage, ce n’est pas seulement parce que les homosexuels revendiquent de trouver leur place dans l’institution familiale que la désignation du parent est devenue problématique. Ces demandes s’inscrivent dans une mise en question des fondements de l’institution familiale et de la filiation initiée de plus longue date, particulièrement depuis les années 1970. Si l’enfant est toujours certain, le parent est aujourd’hui incertain. Qu’est-ce qui fait le parent : la biologie, les apparences, la volonté ? La possibilité de la recherche en paternité permet de faire d’un géniteur un père, le cas échéant contre sa volonté. Mais il n’en va pas de même pour la maternité, la femme ayant la possibilité de recourir à l’accouchement sous X et de se soustraire à l’établissement d’une filiation. Le recours aux techniques de procréation avec donneur et l’adoption questionnent également la valeur que nous attribuons respectivement aux liens du sang, à la vraisemblance et au projet parental dans l’institution de la filiation. Tous les enfants ont-ils un père et une mère ? La société et le droit promeuvent la bi-parentalité, mais cet idéal coexiste avec la possibilité pour un célibataire d’adopter, et pour une mère de ne pas désigner le père de son enfant. Le parent est-il celui qui se comporte comme tel ? Si un but principal de l’établissement de la filiation est de donner au parent les moyens d’élever son enfant, élever un enfant ne suffit pas à faire le parent. Dans le cadre des recompositions familiales et des couples homosexuels, un adulte peut durablement prendre en charge un enfant en tant que parent domestique sans devenir pour autant son parent du point de vue du droit. Le parent a-t-il un sexe ? Dès 1970, la loi substitue à l’ancienne puissance paternelle l’autorité parentale. Là où le droit ne connaissait que des pères et des mères, émerge la catégorie plus fictive, désincarnée et donc désexualisée de “parent” [11]. La différence des sexes s’estompe dans le droit. Elle s’efface aussi dans nos représentations, et il n’est plus évident de naturaliser ce qui relève des attributs du père et de la mère. De façon générale, la catégorie du parent tend à plus d’abstraction et peine à s’incarner avec évidence dans un sujet de chair et d’os. Les éléments – la capacité d’engendrement, la capacité éducative – qui auparavant étaient censés “faire corps” chez un même individu se disjoignent.

10Si les femmes ne sont plus naturellement, c’est-à-dire par destination, pensées comme des mères, des couples qui n’ont pas de capacité procréative se pensent comme des parents compétents. Comme nous l’avons précédemment souligné avec Anne Verjus, “le parent se dédouble entre ses deux corps, biologique et capacitaire” [12]. Nos dilemmes et nos incertitudes quant à la filiation n’affirment pas d’accord. Ils mettent néanmoins à jour que dans une société qui n’a plus les mêmes évidences quant à ce qui fait le parent, les revendications des parents gays et lesbiens ne sont pas insensées.

La famille au service de l’individu

11Conceptuellement, la pluriparentalité se veut une réponse aux difficultés soulevées par l’éclatement des différentes composantes du lien parent-enfant dans les cas de filiation adoptive, de procréation médicalement assistée, ou des configurations familiales complexes que sont les familles recomposées, “homoparentales”, etc. La pluriparentalité suggère de se conformer à “une éthique générale de la procréation” [13] qui soit à même d’organiser “sans reste”, c’est-à-dire sans exclusive, toutes les composantes du lien parent-enfant (biologique, juridique, domestique). Partant de l’enfant, la pluriparentalité suppose d’inscrire pour chacun ses géniteurs (“né de”), une filiation légale (“fils/fille de”) et ses “parents sociaux” (“élevé par”). Généreusement, la démarche vise à réunir autour de l’enfant tous ses parents. La pluriparentalité n’est pas à ce jour établie par la législation, et bien qu’elle puisse revendiquer des soutiens intellectuels et politiques, elle demeure à l’état de proposition. Elle tire sa force de mettre, en apparence, fin au conflit qui oppose la vérité et la valeur du biologique, du juridique et du domestique dans l’établissement de la filiation… Elle laisse pourtant entière la question de la désignation des parents légaux et des critères que le droit doit, pour ce faire, privilégier. Mettre en balance “être fils/fille de” avec “être né de” et “être élevé par” obscurcit d’ailleurs la finalité même de l’inscription généalogique.

12La “filiation-institution”, nous l’avons précédemment souligné, est aujourd’hui censée donner sens à l’institution familiale. Pourtant, c’est bien au regard de ce qu’est la famille et de ses finalités qu’elle doit être pensée. La famille a changé de sens et la filiation n’est pas à l’écart de ce bouleversement. La famille traditionnelle avait pour rôle de transmettre un patrimoine (génétique, matériel, symbolique) d’une génération à l’autre. Elle soumettait les individus aux exigences de sa perpétuation et de la reproduction biologique et sociale de la société. Désormais, ce sont les individus qui soumettent la famille à leur projet de réalisation personnel ; la légitimité de la famille réside essentiellement dans la promotion individuelle de ses membres. Ce renversement des finalités de la famille répond à la montée de l’individualisme dans nos sociétés. L’idéologie de l’individu fait de l’égalité et de la liberté “nos deux idéaux cardinaux”, ce qui présuppose “comme principe unique et représentation valorisée l’idée de l’individu humain […] quasi sacré, absolu”, sans “rien au-dessus de ses exigences légitimes” [14]. Au travers du paradigme de la famille contemporaine comme “famille relationnelle”, François de Singly a cherché à démontrer que loin de marquer une “fin de la famille”, cette mutation donnait à cette dernière une attractivité nouvelle : “Aujourd’hui, la forme de la vie privée que chacun choisit n’a guère besoin d’une légitimité externe, conformité sociale à une institution, ou encore de la morale. Elle se structure avant tout sur la reconnaissance mutuelle des personnes qui vivent ensemble, sur le respect qu’elles se portent.” Dans cette perspective, le parent est essentiellement celui qui sait aider l’enfant “à être lui-même, à développer ses capacités personnelles, à s’épanouir”, au sein d’une famille qui se présente comme un “espace des relations affectives, personnelles et (assez) durables”, et dont la fonction centrale est la “construction de l’identité individualisée” [15].

À propos des débats et controverses

13Une interprétation possible de la société moderne est de la considérer comme tout entière traversée par une dynamique profonde de désinstitutionnalisation qui atteint la famille dans toutes ses dimensions, comme l’ensemble des institutions sociales, parce que “les valeurs et les normes ne peuvent être perçues comme des entités « transcendantes » déjà là et au-dessus des individus” [16]. La résultante de ce processus n’est pas une mise hors du droit de la filiation, mais une modification radicale de la finalité de l’établissement du lien juridique de filiation. Cette dernière met en jeu, “outre l’autorité parentale […], la transmission du nom, le choix du prénom, les effets en matière de nationalité, le lien alimentaire, ou encore le lien successoral” [17]. Certes, les effets de la filiation sont relativement stables dans le temps, mais elle n’est plus comme hier le moyen de la perpétuation d’une lignée et d’une société. L’enjeu fondamental de la transmission passe au second plan. La filiation, qui était au service de la famille et de la société, est désormais au service des individus. Elle devient en premier lieu l’instrument de l’intérêt de l’enfant, dont l’État est le garant et veille à ce qu’il soit respecté. Dès lors, qui sont les “bons” parents, c’est-à-dire ceux à même d’assurer le développement normal de l’enfant. C’est l’objet principal des controverses actuelles. ?