CAIRN.INFO : Matières à réflexion

1À quoi sert la définition juridique du couple ? À quel titre peut-il prétendre à des droits ? L’analyse mène à redéfinir l’utilité sociale du couple, qu’il soit marié, “pacsé” ou en concubinage, au regard des évolutions et des besoins actuels.

2L’étude de la notion juridique de couple en droit moderne, entreprise depuis longtemps par les juristes et avec beaucoup de talent [1], nécessite désormais un peu de brutalité dans l’exposé de la problématique : à quoi sert une définition juridique du couple ?

3Cette présentation abrupte répond à une invasion de la sphère juridique par la vague psychologique qui submerge notre société. Victime d’une surestimation pesante, le droit devient plus un instrument de reconnaissance sociale qu’un instrument d’organisation sociale, ce qu’il était traditionnellement, au moins pour les codificateurs des XIXe et XXe siècles.

4Or, dans cette fonction nouvelle qu’on veut lui attribuer – souvent à son corps défendant –, on voit très vite que les différentes branches traditionnelles du droit ont une fonction fort différente. Que la consécration d’une forme de couple ou d’une autre ou encore que l’affirmation de l’égalité des couples, dans la Constitution ou son préambule, traduisent une reconnaissance sociale, nul n’en discutera puisque c’est la fonction de ces branches du droit, et on peut alors se contenter d’affirmations générales qui concernent plus les libertés dans leur principe que dans leur exercice concret. Lorsqu’on passe à cet exercice, c’est-à-dire aux branches opérationnelles du droit - droit civil, droit social, droit administratif, etc. -, on retrouve un problème autrement redoutable qui n’est d’ailleurs pas propre à la notion de couple : celui de la définition du destinataire d’un droit.

5En effet, dès lors que le droit concret octroyé a un contenu pratique, qu’il entraîne parfois des prestations ou des droits sur un autre, la définition de son destinataire devient essentielle, parce qu’elle évoque immédiatement le ciblage de la loi, les risques de détournement, d’abus de droit, etc. [2]. La question paraît ne pas se poser lorsque le destinataire du droit est une personne physique, au sens juridique du terme, puisque celle-ci dispose d’une définition [3] et d’une individualisation réglée par la loi. Question plus délicate lorsque la personne devient abstraite et qu’il s’agit d’un groupement mais, là encore, la délimitation de la personnalité morale et les formalités pour la constituer suffisent en général à répondre à la question du destinataire du droit.

6Le couple, quoi qu’en pensent certains, ne saurait échapper à cette rigueur juridique, tant il est vrai qu’on ne peut donner de droits à un destinataire non défini. En serait-il ainsi que l’avenir est tout à fait prévisible : la disparition des droits et, en conséquence, de la structure qui les recevait. Comptables des deniers publics ou privés, les décideurs financiers, sociaux, etc. n’entendent pas accorder leurs largesses à un destinataire non défini. Le droit ne peut se passer de définitions en matière de couple comme ailleurs.

7La question se complique un peu lorsqu’on se demande ce qu’il faut alors entendre par définition juridique du couple. Le mot peut recouvrir deux techniques juridiques très différentes. Ou bien il s’agit d’une définition constatation de l’existence, qui conduit seulement à imposer une procédure ou une autre, de façon en principe neutre, afin d’enregistrer l’événement de la constitution d’un nouveau destinataire de droit [4] ; ou bien il s’agit d’une définition constatation d’un contenu, qui suppose un jugement de valeur et un tri entre les couples dont on veut faire le destinataire du droit.

La définition “existence”

8On voit bien que le premier système de définition appelle à la neutralité du droit qui se contente d’être un contrôleur d’enregistrement [5], alors que le second implique un jugement de valeur sur l’utilité sociale (voire morale) du couple désigné comme destinataire du droit. Or, si la définition “existence” paraît bien être le minimum en dessous duquel on ne peut descendre sauf à renoncer à cibler le destinataire du droit, ce qui n’est pas techniquement concevable, la définition “contenu” est actuellement fort discutée. On prétend souvent qu’elle devrait disparaître de l’arsenal juridique au nom des libertés individuelles [6], au risque de provoquer une redoutable question : un couple sans contenu défini a-t-il encore une fonction sociale qui justifie qu’il soit destinataire de droits ?

9La question de l’opposabilité d’un droit aux tiers [7] est étrangement négligée dans les lois modernes de droit des personnes ou de la famille. Pourtant, à quoi sert un droit qui, dans notre société, ne nous donnerait aucune créance sur les autres, tiers personnes physiques, administrations diverses, État, collectivités locales, etc. ? On peut s’étonner de constater qu’une partie des spécialistes de sciences humaines raisonnent comme si nous étions en 1789 où suffisait l’affirmation de droits, sans destinataire ciblé autre que l’État en général. Il s’agissait en fait de droits-libertés demandant à l’État davantage une abstention qu’une action positive. Les droits de 2004, à contenu concret [8], sont majoritairement affectés à un destinataire dont les exigences sont incontournables. La question technique de la “publicité” du couple est donc devenue essentielle, quoi qu’en pensent quelques rêveurs. Pour autant, elle n’est pas facile à résoudre si l’on veut, en même temps (tel est le pari proposé !) maintenir la liberté conquise de constitution du couple [9].

> Un couple “opposable”, mais comment ?

10Il n’y a pas, en droit privé, une multitude de systèmes de publicité des droits, donc d’opposabilité aux tiers. Si l’on résume simplement, il existe un système de type personnel, l’état civil, dont l’origine remonte à 1792, et un système de type réel, dont la création remonte plutôt au XIXe siècle (1855). On imagine facilement que la construction de ces systèmes ne se fait pas en un coup de baguette magique, comme semblent le croire certains théoriciens réformateurs de notre temps, mais a un prix souvent élevé, puisque nécessairement, par son objet, plus ou moins décentralisé.

11Les avatars du PACS, sur ce point, méritent d’être médités. Il est apparu tardivement aux auteurs parlementaires du texte, tout occupés qu’ils étaient à l’aspect politique de leur combat, que cette création serait sans intérêt si elle ne faisait l’objet d’une publicité. Encore pouvait-on imaginer que la pureté des intentions réduites au symbole d’une consécration républicaine rendrait cette publicité sans intérêt. Mais, à notre époque, le symbole et l’intérêt ne sont guère dissociables. Or, la traduction technique s’est révélée très redoutable. Si l’on écarte les arguments émotionnels et politiques qui conduisaient à exclure d’emblée une publicité à l’état civil, on retombait sur des difficultés autrement plus concrètes.

12L’état civil français est à bout de souffle. Parti d’une conception élémentaire où l’on inscrivait les naissances, les mariages et les décès, l’état civil est devenu un lieu de centralisation de tous les événements concernant un individu, un “casier civil” dont l’encombrement, malgré la création d’un répertoire civil tenu au greffe du tribunal de grande instance et destiné à désengorger l’état civil communal, est patent. Mentions en marge dépassant les “marges”, mentions au recto, le long du document, etc. [10]. Filiations hasardeuses et changeantes, mariages et divorces répétés, incapacités multipliées du grand âge ont eu raison de la simplicité naturelle des actes d’état civil de 1792. La réforme, qui n’est pas notre sujet, impliquera des moyens importants d’informatisation inévitable et des décisions politiques plus difficiles encore : faut-il maintenir l’état civil à toutes les municipalités [11] ?

13La publicité du PACS, si l’on fait l’impasse sur des réticences sociologiques assez dépassées [12], devait être naturellement faite à l’état civil comme tant d’autres événements, pas toujours conformes à l’image 1804 du couple. Ainsi, par exemple, le changement de régime matrimonial ou la reconnaissance des enfants adultérins. Passé l’obstacle de principe, il restait une grave difficulté purement technique. Au-delà de l’encombrement des registres, le PACS introduisait un risque supplémentaire d’instabilité, donc de multiplication des mentions. En effet, le texte [13] ne réglemente guère le “dépacsage” et le changement peut être rapide et fréquent. Certes, on peut soutenir qu’un même phénomène touche le mariage, et ceci peut-être encore plus depuis la loi du 26 mai 2004 sur le divorce. Toutefois, les mœurs étant ce qu’elles sont pour l’instant, l’instabilité du lien matrimonial n’est pas encore comparable à celle du concubinage. Donc, en dehors des réactions épidermiques, l’inscription du PACS à l’état civil posait une réelle question. On sait qu’après une transhumance assez lamentable [14], l’affaire a échoué au greffe du tribunal d’instance avec une centralisation particulièrement complexe au greffe du tribunal du lieu de naissance.

14Pour assurer l’opposabilité d’un couple, il faut aussi déterminer le contenu matériel de ce qu’on oppose.

> Un couple opposable, mais à quel prix ?

15L’opposabilité aux tiers du mariage tient à un système assez sophistiqué qui permet d’opposer à la fois le fait brut du mariage mais aussi son contenu conventionnel. On sait que, pour le fait lui-même, la mention en marge de l’acte de naissance suffit et que, pour le contenu patrimonial, il faut faire la distinction. Si les futurs époux ne font rien, c’est le régime de communauté légale qui s’applique, soit plusieurs dizaines d’articles du Code civil, et l’opposabilité aux tiers est tout simplement assurée... par le Code civil lui-même. Si les époux font un contrat de mariage, ils doivent le déclarer lors de la cérémonie, l’officier d’état civil le note sur l’acte en même temps que la référence au notaire rédacteur, et la publicité résulte alors de ce système combiné entre l’état civil et le notariat.

16Le caractère sommaire, voire vide, de la loi PACS quant au contenu a considérablement compliqué les choses et, finalement, rien n’a été réglé. Le fait du PACS est publié par les moyens déjà vus mais le greffier du tribunal d’instance ne garde rien des documents fournis et les tiers, de plus sélectionnés par le décret d’application [15], n’auront que l’information brute de l’existence d’un PACS, à condition que le système fonctionne correctement. Encore dira-t-on qu’il leur suffira, ce fait une fois connu, de se référer au texte même du Code civil pour trouver les informations qui les intéressent. Mais ledit texte est largement muet ou sibyllin sur l’essentiel et les parties ont un pouvoir d’aménagement important. Au résultat, pour connaître le sort d’un bien, il faudra (pour les meubles meublants), ou bien demander aux parties de fournir le texte de leur PACS, sans aucune garantie contre les fraudes et les modifications ultérieures ; ou bien consulter l’acte d’achat du bien, ce qui fonctionne à peu près pour les immeubles mais est totalement inefficace pour les meubles incorporels.

17On atteint alors une remarque très simple qui nous ramène au départ et nous conduit à la suite : pour rendre un couple destinataire de droits, il faut non seulement lui assurer une publicité minimale mais encore lui donner un contenu personnel et patrimonial suffisamment défini. L’intérêt d’un couple qui ne serait concrètement opposable à personne (ni aux créanciers, ni aux débiteurs, ni aux bailleurs, ni à la sécurité sociale, ni aux administrations, ni au fisc, etc.) est nul en droit et il a fallu qu’on confonde dangereusement le rêve idéologique et le droit pour qu’on puisse croire pouvoir s’en passer.

18Mais l’affaire s’explique facilement. Faute d’un choix clair sur le contenu et l’objectif, on a cru qu’il suffisait d’avancer pour éviter d’avoir à définir le but.

La définition “contenu”

19Le modèle séculaire du mariage a contribué à induire en erreur nombre de partisans d’une évolution de la définition du couple, pour lesquels l’histoire n’était pas un bagage naturel. En simplifiant encore, le choix est relativement simple. Le couple n’est pas naturellement destinataire de droits particuliers et ce, encore moins dans une société individualiste qui ne connaît que l’unité comme citoyen. Les titres du couple à prétendre à des droits autonomisés ne peuvent donc être tirés que de son utilité sociale : quel régime politique, quelle société accepterait de donner des droits à un couple dont la seule finalité serait le bonheur individuel et égoïste sans utilité sociale ? Seulement, ceci étant posé, reste à définir quelle est, à notre époque, l’utilité sociale exigée pour que le droit prenne en compte le couple considéré.

20La version “haute” a prévalu jusqu’à la dernière guerre environ : un couple légalement défini, stable et procréateur. Cette version n’a évidemment pas disparu même si les droits modernes intègrent l’enfant comme facteur de plus en plus fréquent de l’octroi de droits spécifiques ; elle s’est même élargie (v. ci-après : “Un couple élargi”).

21La version “basse” tient compte des modes de vie, de la durée de la vie, de l’urbanisation, etc. : un couple aux structures souples, à la séparation simplifiée et à la procréation éventuelle. Ce dernier couple est en recherche d’une légitimité sociale et donc juridique ; conscient que son seul titre de couple est faible, il est soucieux de s’adjoindre, par n’importe quel moyen, la légitimité de l’enfant qui lui paraît le rapprocher du couple traditionnel. La voie est hasardeuse comme toutes les voies d’imitation, elle conduit à un entrisme forcené et parfois attristant dans toutes les formes classiques de couples. Est-il inconcevable de construire cette seconde voie autrement ? (v. ci-après : “Un couple refondé”)

> Un couple élargi

22La comparaison rapide du statut du mariage et du statut du concubinage fait apparaître une divergence atténuée des effets personnels et une divergence assez nettement maintenue des effets patrimoniaux.

23Les effets personnels du couple sont, apparemment, fondamentalement opposés entre mariage et concubinage, même pacsé. Fidélité, secours, assistance n’ont pas d’équivalent en concubinage, même si la loi PACS a prévu une sorte d’obligation de secours aux contours fort obscurs. Pourtant, dans un second examen, les choses sont moins claires par une évolution mutuelle des statuts. Mises à part les décisions provocatrices et peu réalistes visant à créer une obligation de fidélité dans le PACS [16], on ne peut cependant ignorer les tentations d’édulcoration du même devoir dans certaines situations matrimoniales particulières, notamment pendant les procédures de divorce [17]. Ainsi se crée une sorte de gradation des couples [18] où le “mort-mariage” ferait un pont entre le “vif-mariage” et le concubinage.

24Au-delà de notre sujet, l’élargissement de la notion de couple, quant aux enfants, est maintenant un fait accompli et complet depuis la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale. Le simple fait d’une vie commune conduit à donner à l’enfant un statut rigoureusement analogue et, lors d’une éventuelle séparation, son sort est également semblable, que ses parents aient été ou non mariés, à telle enseigne que le titre du Code civil sur le divorce ne contient plus qu’un unique article... pour renvoyer à l’exercice de l’autorité parentale. L’unification du couple par les enfants est maintenant chose faite ; la loi du 3 décembre 2001 sur les successions, égalisant les droits des enfants légitimes, naturels ou adultérins, a fini d’extraire leur statut des relations de leurs parents.

25La seule différence subsistante concerne encore l’établissement de la filiation, jusqu’à une réforme prochaine. Mais il sera alors difficile d’aller plus loin qu’un rapprochement formel car la définition de la structure familiale préalable (mariage ou concubinage) conduit à des différences techniques infranchissables qui nous ramènent au premier point étudié [19].

26Les effets patrimoniaux sont beaucoup plus difficiles à homogénéiser pour deux raisons. D’abord, on peut présumer, sur les effets personnels, que la mise en couple conduit à adhérer à un certain système de valeurs, raisonnement inapplicable en matière patrimoniale. D’ailleurs, dans le mariage, si les effets personnels ne sont susceptibles d’aucune nuance réelle, les effets patrimoniaux ont toujours été soumis à l’article 1387 du Code civil qui ne les régit qu’à défaut de conventions entre les futurs époux.

27Encore l’évolution doit-elle être nuancée et se présente comme particulièrement intéressante pour notre étude. Ensuite, dans l’ensemble des effets patrimoniaux, la pratique, la jurisprudence puis finalement la loi ont peu à peu dégagé un régime primaire impératif, automatique et d’ordre public, résultant du seul fait du mariage, hors de tout choix ou de toute exclusion. Au fond, les effets personnels ont déteint sur certains effets patrimoniaux : le secours implique une certaine solidarité devant les dettes, l’assistance implique que le logement de la famille soit maintenu, etc. Il n’est pas sans intérêt de voir que la jurisprudence pour le concubinage, la loi de 1999 pour le PACS sont entrés dans cette logique, au risque de trahir l’esprit même du concubinage. Donc, tout se passe comme si, plus ou moins, la mise en couple entraînait d’office un certain nombre de conséquences juridiques. L’étude détaillée de la très abondante jurisprudence sur le concubinage, même non pacsé, montre bien que le maintien du logement, une certaine obligation de protection, une certaine loyauté, etc. sont maintenant au menu de tous les concubinages. La seule différence, en dehors de l’étendue qui reste non semblable, tient à la source : les obligations sont légales et prévisibles en matière de mariage ; elles restent jurisprudentielles [20] et imprévisibles en matière de concubinage, au moins non pacsé.

28Ici encore, le rapprochement pourrait se produire par l’évolution réciproque des deux structures de couples : un assouplissement du mariage et un souci de prévisibilité du concubinage. Le droit des régimes matrimoniaux, en ce qu’il a admis le changement de régime en 1965 [21], le droit nouveau du divorce, résultant de la loi du 26 mai 2004 qui préconise nettement de prévoir l’éventualité d’une séparation dès le départ [22] contribuent, de nouveau, à jeter des ponts entre les structures matrimoniales.

29Alors revient, lancinante, la question première : la société et, à travers elle, le droit, ont-ils encore un intérêt quelconque à accorder au couple, réduit à la bonne volonté des parties, des droits spécifiques, essentiellement des avantages ou des privilèges ?

> Un couple refondé

30La refondation du couple comme destinataire de droits spécifiques n’est possible, nous semble-t-il, qu’à deux conditions qui impliquent une révision complète des raisonnements des uns et des autres. Sa légitimité sociale doit être totalement revue mais, corrélativement, sa stratégie d’établissement dans l’ensemble du système juridique doit l’être également.

31Avec des hauts et des bas, la légitimité sociale du couple classique demeure la procréation et, plus largement, le renouvellement de l’espèce humaine. Cette légitimité ne permet ni d’expliquer ni d’accueillir les revendications modernes et les nécessités humaines et sociales. Il faut alors se tourner vers une autre légitimité du couple, qui explique notamment que le mariage ait été toujours sanctifié quand bien même le but procréatif en était tout à fait exclu. La solitude est sans doute le fléau majeur de l’humanité moderne. Par la disparition des solidarités géographiques, économiques et humaines, elle donne au couple un rôle qui explique bien des mouvements modernes [23]. Dans cette fonction relais, le couple a des titres à faire valoir [24] et peut asseoir solidement son droit à recevoir certains avantages. Mais, bien entendu, c’est au prix d’un élargissement sensible de sa définition puisque sa fonction a changé. Pour autant – et ce serait un faux calcul –, l’assouplissement ne concernera pas forcément ses modes de dissolution puisque sa fonction nouvelle implique une solidarité maintenue au moins pour un minimum. Il est symptomatique que, devant la difficulté à faire admettre leur raisonnement, les groupes de pression du PACS se soient repliés souvent sur l’argument des obligations et de la solidarité qui en découlent. La société moderne a, sans doute, un intérêt à éviter la solitude, et donc un intérêt à reconnaître une définition du couple qui y répond.

32Cette analyse rénovée implique que l’on abandonne les stratégies de clonage de tous les couples sur le modèle du mariage qui ne font que traduire, au mieux, l’absence de maturité et d’individualisation des couples qui y prétendent, au pire une conception politico-idéaliste du droit du couple qui ne s’intéresse ni au destinataire des droits ni, finalement, au citoyen en général. Cette stratégie, que l’on retrouve – avec de profondes failles à l’intérieur des mouvements demandeurs – dans la revendication d’un mariage homosexuel [25], est probablement sans issue parce qu’elle confond le symbolisme et le réalisme, la psychologie et le droit. Or, on peut penser que le nouveau droit du couple implique maintenant, après les combats de pionniers, qu’on accède à une phase constructive, exclusive des manœuvres et des groupes de pression.

33Concrètement, comme nous l’avons vainement soutenu en 1999 et depuis, reprenons le titre entier du Code civil consacré au mariage pour construire un statut global du couple du XXIe siècle, où chaque forme de couple aura sa place en contemplation de sa fonction sociale. L’entreprise n’est pas plus redoutable que celle de 1792 qui a consisté à laïciser un mariage religieux depuis vingt siècles ou celle de 1884 qui a conduit à réintroduire un divorce qu’on n’avait fait qu’apercevoir depuis le droit romain. Reprenons, sur le couple, le chemin du concret ! ■

Notes

  • [1]
    V. l’ouvrage complet sur la notion juridique de couple, sous la dir. de C. Brunetti-Pons, Economica, 1998 ; J.-J. Lemouland, “Le couple en droit civil”, Droit de la famille, 2003, chr. 22. ; A-M.Gilles, “Le couple en droit social”, Economica 1997 ; sur le couple en droit fiscal, v. not. F.Douet, Précis de droit fiscal de la famille, 3e éd. Litec, 2003.
  • [2]
    L’évolution, assez chaotique, de la jurisprudence de la Cour EDH sur la police des étrangers traduit assez bien cette illusion : tant qu’on affirme des droits dans l’abstrait, le chemin est facile, dès lors qu’on se heurte aux problèmes concrets des États plus ou moins submergés par des vagues d’immigrations officielles ou clandestines, l’affaire est tout autre. V. Les grands arrêts de la Cour EDH, F. Sudre et alii, not. p. 395 et s., PUF, 2003.
  • [3]
    Toutefois, les discussions récentes sur la personnalité de l’embryon montrent bien que tout n’est pas encore joué sur ce point. V. Cour EDH, 8 juillet 2004, V.O c/France, D. 2004.2085 ; RJPF 2004-9/48, chr. N. Fricero.
  • [4]
    Le destinataire de droits, il faut le rappeler, n’est pas, en droit français, une personne morale autonome malgré certaines propositions doctrinales et certaines solutions concrètes qui y appellent.
  • [5]
    Il faudrait ajouter “et d’opposabilité”... Nombre de thuriféraires du couple “naturel” ne mesurent pas que la question essentielle – à l’égard des banques, du fisc, des autres –, c’est la publicité et donc l’opposabilité... L’opposabilité du PACS au bailleur d’immeuble, négligée dans la loi de 1999 qui ne s’est préoccupée que d’idéologie, a dû être précisée dans la loi SRU du 13 décembre 2000 modifiant l’article 9-1 de la loi du 6 juillet 1989 (solidarité et renouvellement urbain), revanche des faits contre les élucubrations...
  • [6]
    Mais le couple peut-il être, par définition, une pure affaire individuelle ?
  • [7]
    Les “autres” qui constituent l’enfer sartrien par excellence...
  • [8]
    Les projets de réforme du PACS concernent l’imposition à l’IRPP, les droits de mutation à titre gratuit, l’octroi des autorisations de séjour, etc.
  • [9]
    V. sur les concubinages, Rubellin-Devichi, “Des concubinages”, Mélanges, Litec 2002, et notre rapport de synthèse sur la question de l’opposabilité, p. 619 et s.
  • [10]
    Certaines fiches d’état civil ressemblent davantage aux célèbres “paperolles” de Marcel Proust qu’à un document administratif !
  • [11]
    Alors même que certains élus locaux, supportant mal que leur commune ne comporte plus de maternité et donc plus de registre de naissances, ont proposé de permettre l’inscription des nouveau-nés non seulement au lieu de leur naissance mais aussi au lieu du domicile des parents : un état civil image de dynamisme d’une commune ? (V. nos obs RTD, civ. 2003.475)
  • [12]
    On a entendu la “fronde” des maires : pas de publicité au même endroit que le mariage... mais, une fois que la représentation nationale démocratiquement élue avait adopté la loi PACS, les maires avaient à en tirer les conséquences...
  • [13]
    C. civ., art. 515-7
  • [14]
    Les préfectures, engluées dans les permis de conduire et les cartes grises n’en voulaient pas ; les sous-préfectures, un instant pressenties, n’ont plus, la plupart du temps, qu’une administration réduite au minimum ; les tribunaux de grande instance sont le lieu naturel du divorce (une faute de goût ?) et on a fini par les tribunaux d’instance, en échange d’une promesse d’informatisation des greffes !
  • [15]
    V. décret n? 99-1090 du 21 décembre 1999, art. 5.
  • [16]
    V. Trib. gr. inst. Lille (ord.) 6 juin 2002, D. 2003.514, note Labbée ; RTD civ. 2003.270 obs. Hauser.
  • [17]
    V. encore, Cass. civ. 2?, 7 mai 2003, RJPF 2003-9/21, note Garé ; RTD civ. 2003.686 obs. Hauser.
  • [18]
    M. Lamarche, Les degrés du mariage, préface J. Hauser, PUAM, 1999.
  • [19]
    Encore aurait-on pu, en 1999, tenir compte du PACS pour faciliter l’établissement de la filiation naturelle, puisque c’était plus qu’un concubinage simple, ce que nous avions proposé, mais les blocages idéologiques des uns et des autres ont empêché une saine réflexion sur ce point. V. dans une tentative proche, Carbonnier, “Le mariage par les œuvres ou la légitimité remontante dans l’article 197 du code civil”, in Mélanges Marty, p. 255 et s., Toulouse, 1978.
  • [20]
    Quelque résistance qu’on aie à admettre que le concubinage serait un contrat, on est tout de même frappé par les apports de l’analyse contractualiste appliquée aux concubinages, notamment quand on reçoit l’idée désormais bien répandue d’un certain solidarisme contractuel. V. sur cette idée en matière contractuelle, “Le solidarisme contractuel”, sous la direction de L. Grynbaum et M. Nicod, Economica, 2004.
  • [21]
    On n’a pas assez dit qu’il traduisait, sur le plan patrimonial, un changement quant à la conception du mariage. La convention de La Haye, qui permet aux époux, dès lors qu’il y a un élément d’extranéité, de changer de régime d’une façon très simplifiée, accentue encore cette idée d’un mariage patrimonial à “géométrie variable”.
  • [22]
    V. le nouveau statut des libéralités entre époux, C. civ. art. 1096, loi du 26 mai 2004.
  • [23]
    J. Hauser, Les communautés taisibles, D.1996, chr. 255.
  • [24]
    Comme d’ailleurs tous les phénomènes associatifs mais avec une définition plus immédiate.
  • [25]
    Trib. gr. inst. Bordeaux, 27 juillet 2004, D. 2004.2392, note Agostini ; Dr. Famille 2004.138, note Larribau-Terneyre.
Français

Résumé

La définition juridique du couple (déterminé par le mariage, PACS ou concubinage) mène à la définition du destinataire d’un droit et à la question de l’opposabilité du droit à des tiers. Or, le couple n’est pas naturellement destinataire de droits particuliers. Il doit justifier de son contenu, appuyé sur une utilité sociale et sur la seule bonne volonté des parties. Pour une refondation de la définition du couple à la mesure du changement de sa fonction.

Jean Hauser
Professeur à l’Université Montesquieu-Bordeaux-IV, Membre de la commission de réforme du droit de la famille. Auteur de : Traité de droit civil, La famille (2. vol). Titulaire, depuis 1991, de la rubrique “Personnes-familles” de la revue trimestrielle de droit civil.
Dernière publication diffusée sur Cairn.info ou sur un portail partenaire
Mis en ligne sur Cairn.info le 01/06/2008
https://doi.org/10.3917/inso.122.0016
Pour citer cet article
Distribution électronique Cairn.info pour Caisse nationale d'allocations familiales © Caisse nationale d'allocations familiales. Tous droits réservés pour tous pays. Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent article, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.
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