Introduction

1La crise de l’euro, dont les effets se sont manifestés dès la fin de la dernière décennie notamment à travers une crise des dettes publiques, s’est accompagnée d’un certain nombre de réflexions doctrinales sur le rôle de l’Union européenne, proposant parfois une révision des traités [1] ou s’interrogeant de façon plus précise sur le rôle des juges nationaux [2] ou sur celui de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) face à la politique économique et monétaire [3]. Les problématiques économiques et monétaires n’ont pas été les seuls centres d’interrogation doctrinaux et la crise de l’euro a également suscité des réflexions sur la dimension sociale de l’Union, principalement à travers le prisme de l’expression « Europe sociale ».

2Souvent mobilisée dans les discours médiatiques et politiques, mais également dans les revues scientifiques [4], cette expression semble avoir, si ce n’est une signification précise, du moins une réalité. Juridiquement, elle pose pourtant un problème certain d’identification, car elle n’est que peu employée par les textes officiels [5] et n’est pas mobilisée par les juges de l’Union. On peine donc à cerner les contours juridiques d’une « Europe sociale », faute de textes ou de jurisprudences en donnant une définition précise et opérationnelle qui puisse servir, par exemple, à fonder un régime juridique spécifique pour des activités sociales. Cependant, le caractère social d’une activité, d’un service ou d’une politique, est reconnu dans le droit de l’Union européenne et produit des effets juridiques. Si les relations entre les activités sociales et le droit du marché intérieur (notamment le droit de la liberté de circulation des personnes) sont fréquemment traitées par la doctrine, les mécanismes de détermination de la nature sociale d’une activité en droit de la concurrence et en droit de la commande publique font l’objet d’un intérêt doctrinal moins important.

3La CJUE, depuis le début de l’actuelle décennie, mobilise assez peu – d’un point de vue strictement quantitatif – le caractère social d’un service ou d’une activité. Néanmoins, plusieurs décisions témoignent du fait que ce caractère spécifique n’est pas non plus étranger aux juges de l’Union et que la Cour joue un rôle fondamental dans la détermination des frontières du social et de ses implications. Se pose alors la question de l’existence éventuelle d’un impact de la crise de l’euro sur les décisions de la Cour en matière sociale ou d’une éventuelle influence de la première sur la seconde, en droit de la concurrence et de la commande publique. Pour répondre à ces interrogations, il est nécessaire d’étudier en premier lieu les productions jurisprudentielles mobilisant la nature sociale de certaines activités en droit de la concurrence et en droit de la commande publique, puis d’affiner notre analyse en nous concentrant sur les récents apports prétoriens relatifs aux services sociaux d’intérêt général, catégorie juridique centrale en matière sociale mais dont les caractéristiques restent passablement imprécises, ce que nous ferons dans notre seconde partie.

Les référentiels sociaux dans la jurisprudence européenne : analyse générale des droits de la concurrence et de la commande publique

4En droit de la concurrence et en droit de la commande publique, le caractère social des activités se manifeste principalement à travers des décisions concernant la démarcation entre l’économique et le non économique et mettant en jeu des problématiques relatives aux organismes assumant des missions de sécurité sociale. Disons-le immédiatement, la crise de l’euro et des dettes publiques n’a pas eu d’incidences notables sur l’appréhension prétorienne de ces domaines, qui trouve ses racines dans des jurisprudences solidement établies datant du début des années 1990. Le caractère social d’une activité apparaît donc comme un outil, une ressource argumentative en quelque sorte, utilisé par le juge pour tracer une frontière entre l’économique et le non économique, faisant ainsi de ce caractère social une notion fonctionnelle dont les contours sont déterminés in fine par la Cour, indépendamment du contexte économique.

5Répétons-le, la dimension sociale d’une activité est mobilisée dans le contentieux concurrentiel par la Cour pour distinguer les activités économiques de celles non économiques. Cet état du droit positif n’est pas nouveau et ne peut être corrélé avec une quelconque crise de l’euro et des dettes publiques. Les juges de l’Union mobilisent en effet dans leurs décisions cette dimension pour proclamer, sous conditions, la nature non marchande de cette activité. Cette proclamation ou, selon l’approche retenue, la constatation du caractère non économique des activités sociales [6], s’appuie sur des critères créés par la Cour et qui trouvent leur origine dans une décision de 1993, Poucet et Pistre [7]. Dans cet arrêt, les juges de l’Union définissent le mode opératoire qui permet d’exclure une activité sociale du champ du droit de la concurrence. Ainsi, la Cour prescrit que les caisses d’Assurance maladie ou les organismes qui concourent à la gestion du service public de la Sécurité sociale remplissent une fonction de caractère exclusivement social, fondée sur le principe de la solidarité nationale et dépourvue de tout but lucratif, posant ainsi le caractère cumulatif de ces critères pour aboutir à une inapplicabilité du droit de la concurrence. Par voie de conséquence, une activité cumulant ces trois caractéristiques ne peut être qualifiée d’économique et les organismes qui la prennent en charge ne sauraient constituer des entreprises [8]. D’une manière générale, le caractère intrinsèquement social ou la finalité sociale d’une activité ne suffit pas à exclure la qualification d’activité économique, ce qui ressort de l’arrêt Pavlov e. a. [9]. Pour conclure à une qualification non économique de l’activité, la Cour se réfère spécifiquement au caractère solidaire de l’activité en question. La constatation des trois critères – à savoir la finalité (exclusivement) sociale, la présence d’éléments de solidarité et l’absence de but lucratif – est le mode opératoire permettant de conclure à une qualification non économique, ce qui se retrouve constamment dans la jurisprudence européenne [10], y compris la plus récente en la matière [11]. Les natures sociale et éducative d’une mission peuvent également servir de fondement à l’identification d’une activité non économique : il en va ainsi des activités étatiques d’enseignement professionnel accomplies dans les domaines du social, de la culture et de l’éducation [12].

6La Cour, depuis le début de l’actuelle décennie, n’a donc pas modifié son approche des activités sociales en droit de la concurrence. Plus loin, si des différences subsistent avec l’appréhension prétorienne des éléments sociaux en droit de la commande publique, la Cour tend, dans ses dernières décisions, à homogénéiser son appréhension du caractère social des activités au sein des deux contentieux.

7Il faut souligner tout d’abord qu’il n’existe pas de critères objectifs d’identification des activités sociales ou des services sociaux, que ce soit en droit de la concurrence ou en droit de la commande publique. Les critères utilisés par la Cour résultent en effet de raisonnements que l’on peut qualifier de naturalistes ou d’essentialistes, c’est-à-dire liés à la nature ou à l’essence des choses. Or, d’un point de vue purement descriptif, cette nature des choses – en l’espèce, la nature sociale des activités soumises à l’appréciation des juges de l’Union – apparaît en réalité comme la résultante d’un acte de volonté des juges, strictement subjectif et n’empruntant rien à une application mécanique d’un droit qui leur préexisterait [13]. Autrement dit, est social, ou « exclusivement social », ce qui est déclaré comme tel par la CJUE, selon des critères qui lui sont propres et qui sont pour l’essentiel totalement subjectifs [14]. Cette reconnaissance de la nature sociale d’une activité ressort donc en dernier lieu de la jurisprudence de la CJUE et conditionne à la fois tant la nature de l’utilisation d’un produit ou d’un service que celle de l’activité d’achat de ce produit ou de l’utilisation de ce service. L’identification d’une activité exclusivement sociale ou l’utilisation de produits dans un but purement social peut ainsi conduire à ce que l’achat de ces produits ne constitue pas une activité économique et que, conséquemment, l’acheteur public ne soit pas considéré comme une entreprise [15].

8Soulignons également que la prise en compte du caractère social d’une activité fait l’objet d’une approche plus extensive de la part du juge européen en droit de la commande publique qu’en droit de la concurrence. La CJUE n’hésite en effet pas à considérer que l’exercice d’une fonction sociale par un acheteur public exclut l’exercice concomitant d’une activité économique. Plus généralement, si les appréhensions prétoriennes du caractère social et plus loin de l’intérêt général non industriel et commercial en droit de la commande publique d’une part et le caractère non économique et plus loin de l’intérêt général non économique en droit de la concurrence d’autre part, sont relativement proches, il existe tout de même des différences conséquentes qui s’expliquent notamment par une recherche de l’applicabilité maximale du droit européen dans ces deux domaines.

9Si dans le droit de la concurrence, l’identification de l’intérêt général non marchand (et donc la présence d’une activité non économique) procède d’une interprétation stricte de la part de la Cour, la recherche d’une plus grande applicabilité du droit de l’Union conduit les juges européens à adopter une interprétation extensive de l’intérêt général autre qu’industriel et commercial en droit la commande publique pour permettre par exemple une effectivité maximale des directives relatives aux marchés publics [16]. Ceci peut alors conduire la Cour à considérer, en droit de la commande publique, que la nature sociale d’une activité exclut dans le même temps l’exercice d’une activité économique, ce qui, en droit de la concurrence, ne saurait être consacré : la dimension sociale d’un service n’est pas, comme nous l’avons évoqué précédemment, un critère d’exclusion, per se, du champ économique.

10Néanmoins, ces dernières années, la Cour a opéré une tentative d’homogénéisation de son appréhension du social en droit de la commande publique et en droit de la concurrence, en appliquant sa conception concurrentielle au droit des marchés publics. En effet, dans une décision ANPAS du 11 décembre 2014 [17], la Cour devait se prononcer sur la validité d’une réglementation italienne instaurant un système de services de transport sanitaire d’urgence et d’extrême urgence confié en priorité et par voie d’attribution directe à des organismes bénévoles conventionnés. Les juges de l’Union estiment que cette attribution directe, qui intervient en dehors de toute publicité, contrevient potentiellement aux règles européennes de transparence et d’égalité de traitement, piliers du droit de la commande publique [18]. De plus, la Cour prescrit, faisant écho à son appréhension concurrentielle de ces matières, que le fait que la convention soit conclue avec des organismes dépourvus de but lucratif ne saurait exclure per se la convention d’espèce de la qualification de marché public [19]. Néanmoins, les juges de l’Union valident le système de transport d’urgence sanitaire italien en relevant que les objectifs sociaux et sanitaires, de solidarité, d’efficacité budgétaire et plus loin de pérennité du système de sécurité sociale qu’il sous-tend, sont des raisons suffisantes pour justifier une telle entorse aux règles de transparence des marchés publics [20]. La Cour met également en avant, dans le prolongement des arrêts Sodemare [21] et Blanco Pérez et Chao Gómez [22], la norme selon laquelle le droit de l’Union ne porte pas atteinte à la compétence dont disposent les États membres pour aménager leurs systèmes de santé publique et de sécurité sociale.

11Cette norme, qui préexiste à la crise de l’euro, est pérennisée à travers cet arrêt. La Cour, pour écarter l’applicabilité des règles de la commande publique, utilise un argumentaire proche de celui mobilisé pour écarter certaines activités sociales du champ du droit de la concurrence : il faut en effet que l’activité soit fondée sur des éléments de solidarité, possède une finalité sociale et soit exercée par des organismes dépourvus de but lucratif. L’élément d’efficacité budgétaire, présent dans le contentieux des marchés publics, constitue néanmoins un critère spécifique au droit de la commande publique. Il n’en demeure pas moins que la Cour, ces dernières années, amorce une harmonisation de sa vision du social, et spécialement des systèmes de sécurité sociale, en droit de la concurrence et en droit de la commande publique. Mais cette harmonisation est difficilement rattachable à un changement du contexte économique intervenu à la fin de la dernière décennie (crise de l’euro ou crise des dettes publiques) : l’état du droit positif qui vient d’être décrit trouve en effet ses racines dans des jurisprudences, depuis constamment rappelées, des années 1990. D’un strict point de vue positiviste, l’appréhension prétorienne générale des éléments sociaux dans les droits de la concurrence et de la commande publique n’a donc pas été influencée par lesdites crises.

12Les services sociaux d’intérêt général (SSIG), catégorie juridique qui a émergé dans la production normative et atypique de la Commission européenne au cours des années 2000, sont de ce point de vue une illustration encore plus topique de l’absence d’influence de ces crises sur la jurisprudence concurrentielle de la Cour en matière sociale.

L’appréhension prétorienne des services sociaux d’intérêt général en droit de la concurrence

13Il faut tout d’abord préciser que si la Cour traite de matière sociale dans certains de ses arrêts, elle n’a cependant jamais employé l’expression de services sociaux d’intérêt général pour caractériser ou identifier explicitement une activité et en déduire un régime juridique spécifique lui étant applicable. Elle n’est d’ailleurs pas à l’origine de la création de cette notion, dont la genèse revient à la Commission européenne. La Cour de justice n’est cependant pas totalement étrangère à cette catégorie particulière de services et plusieurs décisions récentes sont venues en préciser les contours. Mais avant d’analyser les portées prétoriennes en la matière, il est nécessaire de revenir rapidement sur les caractéristiques principales des SSIG.

14Apparus pour la première fois dans le livre blanc sur les services d’intérêt général du 12 mai 2004, les services sociaux d’intérêt général n’ont été mobilisés pendant longtemps que dans les actes hors nomenclature [23], notamment au sein de deux communications de la Commission relatives aux services sociaux d’intérêt général du 26 avril 2006 [24] et aux services d’intérêt général du 20 novembre 2007. La directive 2006/123, dite directive « services », avait en effet exclu de son champ d’application les services « sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’État, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État » [25]. Sans viser explicitement les SSIG, le paquet Monti-Kroes de 2005 [26] prévoyait cependant un aménagement juridique spécial pour les services de logement social : les entités assumant ces derniers étaient en effet exonérées de notifier préalablement à la Commission européenne le montant des compensations qu’elles recevaient pour assurer lesdits services. Mais le paquet Monti-Kroes ne donnait pas d’éléments d’identification des SSIG.

15C’est d’abord à travers la communication précitée de 2006 que la Commission a progressivement proclamé certains services comme relevant de la catégorie des SSIG. Ont été considérés comme des SSIG : les régimes légaux et les régimes complémentaires de protection sociale, mais également d’autres services jugés essentiels prestés directement à la personne, tels que les activités visant à assurer l’inclusion des personnes ayant des besoins à long terme liés à un handicap ou un problème de santé ou bien l’aide aux personnes dans la maîtrise des défis immédiats de la vie ou des crises. Le logement social était également inclus. La liste n’a cependant jamais prétendu à l’exhaustivité et des indices permettant d’identifier une activité sociale d’intérêt général ont été proposés par la Commission, ces derniers se caractérisant avant tout par leur géométrie variable. Ces indices étaient notamment constitués par un fonctionnement sur la base du principe de solidarité requis notamment par la non-sélection des risques ou l’absence d’équivalence à titre individuel entre cotisations et prestations ; un caractère polyvalent et personnalisé intégrant les réponses aux divers besoins nécessaires pour garantir les droits humains fondamentaux et protéger les personnes les plus vulnérables ; l’absence de but lucratif, notamment pour aborder les situations les plus difficiles et s’expliquant souvent par des raisons historiques ; la participation de volontaires et de bénévoles, expression d’une capacité citoyenne ; un ancrage marqué dans une tradition culturelle (locale). La communication reprenait ici l’acquis jurisprudentiel et notamment la portée de l’arrêt de la Cour Sodemare [27] quant à l’absence de but lucratif. Mais si ce critère peut être constaté objectivement, d’autres ne brillent pas par leur précision. Quel est, par exemple, le cadre de significations qu’il convient de donner à un « ancrage marqué dans une tradition culturelle » ou encore à « un caractère polyvalent intégrant les réponses nécessaires pour garantir les droits fondamentaux » ?

16La Commission rappelait de plus dans cette communication que l’intérêt général ne saurait être sollicité de façon « abusive » [28] et que les services sociaux de façon générale ont vocation à recevoir un régime concurrentiel [29], faisant des SSIG une sous-catégorie des services d’intérêt économique général (à l’exception des services fondés sur le principe de solidarité, à vocation exclusivement sociale et assumés par des organismes à but non lucratif). De ce point de vue, les SSIG ont, dès leur création, pu être analysés comme un catalyseur libéral, l’inclusion d’un service dans cette catégorie induisant la reconnaissance quasi mécanique de leur économicité (à l’exclusion des services cumulant les critères rappelés ci-dessus) [30].

17La Commission européenne a fait évoluer le droit positif en remplaçant le paquet Monti-Kroes par, notamment, une décision du 20 décembre 2011 [31]. Cette décision prescrit que les services sociaux présentent des spécificités (lesquelles ne sont pas, au demeurant, explicitées) qui impliquent que le montant de la compensation des coûts liés à l’exécution d’un service public peut être plus important que pour les autres services d’intérêt économique général (SIEG) et maintient l’exemption de notification. La décision évoque également une liste de SSIG tels que la fourniture de logement social, les soins et l’inclusion sociale des groupes vulnérables, l’accès et la réinsertion sur le marché du travail, les soins de santé et de longue durée ainsi que la garde d’enfants [32]. La Commission ne donne cependant pas de critères de reconnaissance des SSIG, laissant subsister un flou conceptuel autour de la notion. Relevons enfin que le cadre juridique textuel des services sociaux a été complété également en 2011 par le législateur européen par une directive du 25 octobre 2011, relative aux droits des consommateurs [33]. Dans cette directive, le Parlement européen et le Conseil évoquent les services sociaux pour en prescrire l’exclusion du champ d’application de la directive. Le législateur de l’Union ne donne pas de définition des services sociaux mais se contente de relever que cette catégorie comprend :

18

« À la fois les prestations de soins de courte et de longue durées, par exemple les services dispensés par des services de soins à domicile, ou fournis dans des résidences offrant des services et dans des maisons de retraite ou des foyers-logements (“maisons de soins”). Les services sociaux ne comprennent pas seulement les services qui sont assurés par l’État au niveau national, régional ou local, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État, mais aussi les services fournis par des prestataires privés [34]. »

19Ce cadre juridique se caractérise donc par une imprécision sémantique, elle-même résultante d’une imprécision conceptuelle. Saisie par les juges nationaux, la Cour a donc été logiquement amenée à préciser ce que pouvaient signifier ces notions et à déterminer les limites de l’application du droit du marché intérieur – la liberté de circulation des services et les règles de concurrence notamment – à ces activités spécifiques. Mais le juge suprême de l’Union ne s’est pas emparé du contentieux pour, si ce n’est sécuriser, à tout le moins affiner, les contours de la catégorie juridique « SSIG ». En effet, dans une affaire relative à des missions exercées par des centres belges d’accueil de jour et les centres d’accueil de nuit pour personnes âgées [35], la Cour avait à déterminer, à travers la question de l’applicabilité de la directive 2006/123/CE dite « services » à ces missions, si les activités des centres d’accueil de jour et de nuit devaient être considérées, en raison du fait qu’ils fournissent des aides et des soins de santé aux personnes âgées, comme des services de santé ou des services sociaux. Mais le juge européen ne va pas en l’espèce faire œuvre de définition, proposer des critères d’identification des services sociaux ou même relever la nature spécifique de tels services [36]. La Cour se contente de reprendre littéralement le considérant 27 de la directive « services » et prescrit que les services sociaux doivent avoir pour objectif, notamment, « d’assister les personnes qui se trouvent de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin particulière en raison de l’insuffisance de leurs revenus familiaux, ou d’un manque total ou partiel d’indépendance et qui risquent d’être marginalisées », et doivent dès lors être considérés comme des « activités essentielles pour garantir le droit fondamental à la dignité et à l’intégrité humaines, et qui constituent une manifestation des principes de cohésion sociale et de solidarité » [37]. Le juge de l’UE ne donne en l’espèce ni explicitation ni illustration de ce genre de services permettant de donner un contenu plus précis à la notion de service social, dont les caractéristiques données par le législateur de l’Union et reprises ici par la Cour sont pour le moins à géométrie variable [38].

20Plus loin, il peut être étonnant de constater que des activités présentées comme une garantie d’un droit fondamental ne soient pas considérées par la Cour – qui valide ici la position du législateur européen – comme des services de nature non marchande. Le juge européen prescrit de plus à la juridiction de renvoi (en l’espèce, la Cour constitutionnelle belge) de vérifier que les centres d’accueil de jour et de nuit « présentent un caractère réellement social » [39] en reprenant les textes du législateur de l’Union sans davantage les préciser. L’intérêt central de cet arrêt réside selon nous dans la mobilisation, pour fonder sa position à propos de la constatation de l’existence d’un mandat étatique à destination d’un prestataire privé pour fournir des services sociaux, de la communication de la Commission de 2007 relative aux services d’intérêt général et aux SSIG [40], pour pallier les carences textuelles de la directive « services » [41]. Au-delà des incertitudes juridiques que comporte cette citation – qui résident dans l’utilisation par le juge d’un texte (la communication de la Commission) qui n’est pas censé produire des effets de droit pour fonder une décision de justice [42] – il faut tout de même relever que la catégorie des SSIG apparaît pour la première fois expressément dans une décision de la Cour, sans toutefois être explicitée. La crise de l’euro, qui est postérieure à l’émergence de la catégorie des SSIG, n’a donc pas eu d’incidence juridique empiriquement constatable, ni sur les textes de droit pris par le législateur européen et la Commission européenne, ni sur la jurisprudence de la CJUE qui ne mobilise que rarement la notion, pour des raisons qui relèvent à la fois de la rareté des saisines dont elle fait l’objet et de sa volonté de ne pas mobiliser une notion qu’elle n’a pas créée et qu’elle persiste à ne pas expliciter ou préciser.

21Notons qu’une telle illustration d’absence d’explicitation de la notion peut cependant trouver un contre-exemple dans le contentieux des logements sociaux, qui a connu une médiatisation importante ces dernières années, en raison notamment des différends fréquents entre les instances politiques des Pays-Bas et la Commission européenne. Dans ce contentieux – prolifique [43] – la Cour [44] s’est récemment abstenue de se prononcer sur le fond d’une affaire, en renvoyant (pour des raisons de recevabilité des requêtes) au Tribunal le soin de trancher une affaire opposant la Commission européenne à des sociétés de logement social. Ces dernières reprochaient à la Commission une décision de 2009 relative au financement de logement social [45], décision qui validait, pour d’autres sociétés de logement social, un régime d’aides néerlandaises avec le marché intérieur. Le Tribunal, dans une ordonnance de 2015 [46], revient ainsi précisément sur les caractéristiques de la notion de logement social, en se prononçant notamment sur le contenu des notions de « revenus relativement élevés », de « groupes socialement défavorisés » ou « d’immeuble social d’intérêt général », pour valider la décision de la Commission européenne. Certains contentieux donnent donc lieu à une explicitation prétorienne des notions liées au « social » au sens large du terme, mais ces contentieux ne sont pas reliés, juridiquement, à un contexte politique précis faisant intervenir des problématiques relatives à la crise de l’euro.

22De fait, la nature sociale des activités ou services en droit de la concurrence et en droit de la commande publique est quantitativement peu mobilisée par les juges de l’Union. Mais, lorsque la Cour est amenée à se prononcer sur de telles activités, le raisonnement utilisé repose sur des critères proclamés et non subsumés des traités, et est fondé sur la nature des choses, laissant une marge interprétative sans réelle contrainte aux formations de jugement ultérieures. De ce point de vue, la crise de l’euro n’a pas modifié la vision prétorienne des activités sociales, ces dernières servant dès les années 1990 à différencier, en droit de la concurrence, l’économique du non marchand, et à déterminer notamment, en droit de la commande publique, l’applicabilité des principes cardinaux de ce droit et d’éventuelles dérogations. Le droit positif procède donc de positions jurisprudentielles anciennes et constamment reprises par la Cour. La crise de l’euro n’a pas eu davantage d’impact sur la catégorie des SSIG, que ce soit sur les cadres juridiques textuel (droit dérivé) et normatif (jurisprudence de la CJUE) : aucune référence n’est ainsi faite dans les arrêts de la Cour à cette catégorie, qui n’est citée expressément que dans un arrêt en référence à un acte de la Commission – une communication – dont on peine au demeurant à savoir si elle produit ou non des effets de droit. Il est ainsi possible, en se fondant sur les différents constats évoqués, que la politique jurisprudentielle de la Cour en matière sociale en droit de la concurrence et en droit de la commande publique résulte de considérations qui sont propres à la CJUE – mais qui sont empiriquement non descriptibles – et qui ne sont pas les conséquences des crises de l’euro et des dettes publiques, aucune référence à ces crises n’étant présentes dans les arrêts des juges de l’Union européenne.