1Avocate au Conseil d’État et à la Cour de cassation, membre du comité exécutif du Réseau européen d’experts juridiques dans le domaine de l’égalité des genres, l’auteur livre ici les interrogations d’un expert sur les pistes possibles pour la reconnaissance de droits particuliers pour les femmes en matière de pension de retraite malgré la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE).

2Les régimes de retraite en France ont été, on le sait, construits sur la base d’une philosophie à la fois égalitaire et familiale.

3Tenant compte de la situation et du rôle traditionnels des femmes, mais aussi de la faiblesse fréquente de leurs ressources propres, ont été mis en place des systèmes d’avantages familiaux et de droits dérivés, destinés à leur assurer au moins un minimum de pension. Mais, on le sait aussi, cette architecture a pour effet de pérenniser les rôles traditionnels.

4Cependant, s’agissant des avantages familiaux, des pères de famille ont réclamé l’égalité de droits, en demandant à bénéficier des avantages jusque-là réservés aux mères [1].

5C’est ainsi que la problématique de l’égalité entre les femmes et les hommes s’est invitée de manière renouvelée dans le débat sur les pensions, tant en France que dans d’autres pays de l’Union européenne.

6La revendication d’égalité a une logique et un intérêt évidents ; d’une part, il n’y a nulle raison qu’un homme dont la carrière est pénalisée par sa vie familiale ne puisse bénéficier des mêmes avantages qu’une femme dans une situation comparable ; d’autre part, de tels avantages sont cause du maintien des stéréotypes, puisque les droits sont assis sur une répartition traditionnelle des rôles et conduisent à son maintien. Aussi bien, cette revendication d’égalité absolue n’aurait-elle soulevé aucune difficulté s’il s’était seulement agi de conférer aux hommes se trouvant dans la même situation les avantages jusque-là réservés aux femmes, au nom de l’égalisation dans le progrès.

7Mais la question change de nature quand il n’est plus question d’égalisation dans le progrès mais d’économies… L’égalisation se fait alors par retrait des droits des femmes [2] et aboutit non à l’égalité, mais à une plus grande inégalité encore.

8En effet, il est clair que les pensions des femmes sont statistiquement plus faibles que celles des hommes pour de multiples raisons qui ne sont pas seulement liées à leurs charges familiales, mais à leurs carrières – plus courtes et plus intermittentes – et à leur moindre qualification ou encore à la structure des rémunérations, moins élevées dans les emplois traditionnellement féminins. Ce n’est pas le propos de cet article de rappeler dans quelle mesure et pour quelles raisons [3]. On se contentera de la constatation de ce fait.

9De même s’en tiendra-t-on à la question des droits propres, sans aborder la difficile question de la place des droits dérivés, abondamment et utilement traitée par ailleurs [4].

10L’enjeu est de ne pas pénaliser encore les retraites des femmes, tout en ayant le souci de mettre fin aux règles inégalitaires.

11Est-ce possible dans le cadre des obligations européennes de la France ? Quelle est à cet égard la marge de manœuvre ? Faut-il être défaitiste et la résignation a-t-elle sa place ? Une idée dynamique de l’égalité permet sans doute de répondre de manière positive à ce pari.

Le cadre juridique européen

12Première observation, ce qu’on appelle en langage courant « le droit européen » est, en la matière, très divers et le droit de l’Union européenne n’est pas celui de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. La seconde observation est qu’on ne peut parler sans distinction des pensions en général, ni des avantages en général.

13Pour parler simplement, la réglementation de l’Union européenne distingue les « trois piliers » traditionnels (régimes légaux, régimes professionnels, régimes privés), régis chacun par une réglementation distincte [5]. Il sera question ici des deux premiers.

14Le premier pilier (régimes légaux [6]) est régi par la directive 79/7/CEE du Conseil du 19 décembre 1978 relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière de sécurité sociale.

15Selon l’article 4 de cette directive, « le principe de l’égalité de traitement implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement, par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial, en particulier en ce qui concerne :

• le champ d’application des régimes et les conditions d’accès aux régimes ;
• l’obligation de cotiser… ».

16D’autre part, l’article 7 de la même directive donne faculté aux États d’exclure de son champ d’application :

• « • les avantages accordés en matière d’assurance vieillesse aux personnes qui ont élevé des enfants ;
• • l’acquisition de droits aux prestations à la suite de périodes d’interruption d’emploi dues à l’éducation des enfants. »

17Le second pilier est constitué par les régimes professionnels. Cette catégorie, à laquelle appartiennent non seulement certains régimes complémentaires [7] et des régimes supplémentaires, mais également des régimes spéciaux – selon la jurisprudence nette de la CJCE issue des arrêts Griesmar pour ce qui concerne le régime français des pensions des fonctionnaires [8] –, ne bénéficie pas de cette dérogation prévue à l’article 7 de la directive.

18C’est donc sur ce fondement que la Cour, dans l’arrêt Griesmar précité, a fait une application ferme du principe de non-discrimination et a condamné les bonifications accordées aux fonctionnaires de sexe féminin et non aux fonctionnaires de sexe masculin se trouvant dans la même situation d’avoir élevé des enfants. On ne voit pas qu’il puisse en être autrement pour des majorations de durée d’assurance liées à l’éducation et accordées aux seules mères de famille.

19Le Conseil d’État [9], dans des arrêts postérieurs à celui de la CJCE [10], a interprété la notion de « même situation » de manière plus large que ne l’imposait la jurisprudence de la CJCE, tenant que le seul fait de disposer de l’autorité parentale emportait une responsabilité identique, en sorte qu’il n’y avait pas lieu de prouver plus l’identité de situation entre les parents. Il en est résulté, s’agissant des régimes de fonctionnaires, une nécessaire mise à jour, encore discutée par la Commission européenne.

20On l’a vu, la même rigidité ne s’imposait pas pour les régimes légaux qui bénéficient, eux, des dispositions de l’article 7. Une modification drastique des avantages familiaux n’était donc pas aussi immédiatement indispensable, sauf à remédier aux inégalités criantes.

21Cependant, au moins en France, la rigueur de la distinction a été obscurcie par la jurisprudence de la Cour de cassation. Celle-ci, certes, dans un premier temps, avait fait application de la seule directive 79/7 et approuvé les avantages réservés aux mères de famille. Mais c’est sur une autre base, l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, que la Cour de cassation a jugé par un arrêt remarqué du 29 novembre 2006 [11] que la stricte égalité devait être observée, en ce sens qu’un père de famille ne pouvait, même dans les régimes de sécurité sociale (les régimes légaux du premier pilier), être privé des majorations pour les enfants élevés, avantages accordés aux seules mères de famille. Doit-on en déduire que, dans tous les régimes, il n’y a lieu de ne faire aucune différence ?

22Par ailleurs, s’agissant des régimes professionnels – ou, si on suit la Cour de cassation, dans l’ensemble des régimes –, n’existe-t-il aucune marge pour préserver la situation des femmes ?

Quelles marges de manœuvre ?

23En premier lieu, la distinction entre les régimes légaux et professionnels reste très claire dans le droit de l’Union et ne régresse nullement. La situation typiquement française résultant de l’analyse de la Cour de cassation a pu appeler de très fortes réserves au vu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg, dont la position est nettement moins rigide [12]. Comme le relève très précisément Éliane Chemla [13], à l’analyse de laquelle il convient de renvoyer ici tant elle est précise et pertinente, la position de la Cour de cassation va au-delà de celle de la juridiction de Strasbourg, pressée sans doute par l’immobilisme persistant de l’administration française à aller dans le sens de l’égalité. Mais la jurisprudence de la Cour de Luxembourg n’autorise pas d’actions positives en matière de sécurité sociale.

24S’agissant ensuite de l’un et l’autre domaine (régimes légaux et professionnels), sans doute faut-il aussi nuancer les analyses et sans doute, au fil du temps et de la situation économique, une évolution est-elle prévisible.

25Pourquoi et comment ?

26Deux principes semblent se heurter de front, et ce conflit traverse tout le droit de l’égalité :

• d’une part, la prohibition de la discrimination directe qui interdit la prise en considération du sexe pour accorder des droits supplémentaires ;
• d’autre part, la prohibition de la discrimination indirecte : il n’est pas possible de prendre des mesures apparemment neutres qui pénalisent, en réalité, plus les membres de l’un ou l’autre sexe.

27En effet, dans une analyse statique, voire dogmatique, de l’égalité, prise à un moment donné, toute mesure qui favoriserait l’un ou l’autre sexe serait évidemment contraire à l’égalité. Mais s’il s’agit d’assurer l’égalité réelle, en prenant en compte l’épaisseur du temps, au contraire, de telles mesures peuvent s’avérer seules créatrices d’égalité. Il en est ainsi lorsqu’il s’agit de conférer des droits reposant sur une longue situation d’inégalité réelle. Appliquer les mêmes règles aboutit en réalité à pénaliser le groupe défavorisé, en l’espèce les femmes. La stricte égalité formelle est alors créatrice de discrimination indirecte [15].

28Toute la question est alors de définir ce que sont des situations comparables au regard de l’acquisition des droits. Ainsi est-il certes impossible de priver un homme dont la carrière a été pénalisée par l’éducation de ses enfants des droits liés à l’éducation des enfants. Mais il est tout aussi impossible de prétendre que, dans la généralité des cas, supprimer ces droits ne pénalisera pas plus de femmes que d’hommes. C’est pourquoi seule une analyse précise de l’identité de situation et de la cause de l’avantage permet de juger sa pertinence au regard du principe d’égalité. Et il n’est pas interdit de penser que, à la condition d’être accordé aux hommes dont la carrière a été aussi perturbée par l’éducation des enfants que celle des femmes, un avantage lié à l’éducation peut être maintenu. On peut même penser que cet avantage peut être accordé, sauf preuve contraire, aux femmes qui généralement ont cette charge et cette pénalisation. Il est encore moins interdit de penser que serait contraire au principe de non-discrimination la suppression pure et simple d’un avantage construit sur une longue durée et qui, brutalement, pénaliserait un nombre plus élevé de femmes que d’hommes.

29C’est sur ce terrain que s’est engagée, avec des imperfections, la réforme des avantages familiaux des fonctionnaires. Il importe d’aller au bout du raisonnement en ce sens et, si la bataille n’est pas gagnée, la route n’est pas complètement fermée.

Des droits particuliers pour les femmes ?

30Mais il faut sans doute aller plus loin dans la démarche et ne pas s’en tenir aux avantages dits familiaux tels qu’ils ont existé, conférant ce qu’il a été convenu d’appeler des droits particuliers aux femmes.

31Ne peut-on s’interroger plutôt sur les causes des disparités sans s’en tenir à la seule question de la maternité ?

32Il ne fait de doute pour personne en effet, et les récentes études le montrent, que la situation dégradée des femmes au regard de la retraite tient d’abord à leurs carrières professionnelles non linéaires et souvent interrompues, à la précarité et à l’intermittence des périodes d’emploi, à leur nécessaire disponibilité aux charges de famille, enfants comme anciens, ou mutations de leurs partenaires ; mais elle tient aussi, en l’absence même de charges de famille, à la différence de leurs rémunérations. On est donc fort tenté de dire que la meilleure solution pour assurer l’égalité est de mettre fin à la différence des rémunérations. Nul ne le conteste. Mais s’en tenir là est évidemment oublier le facteur temps, qu’il s’agisse des carrières passées ou de celles en cours, et on ne peut attendre l’égalisation souhaitée, mais combien difficile, pour préserver les pensions.

33C’est donc bien plus d’une réflexion générale sur les mécanismes d’ouverture des droits, en cas de carrières précaires ou incomplètes (qu’il s’agisse au demeurant d’hommes ou de femmes), que pourront naître des solutions acceptables du point de vue de l’égalité, évolutives si on veut avoir l’espoir d’avancées sur le terrain de l’égalité des rémunérations, mais aussi pérennes. En effet, on peut dire que toute mesure qui pénalise les carrières incomplètes et atypiques pourrait tomber sous le coup de la discrimination indirecte…

34Prenons l’hypothèse que le régime légal demeure un régime par répartition, à prestations définies. Chacune des variables de calcul de la retraite peut alors être examinée au regard des carrières incomplètes et précaires.

35Ainsi, s’agissant de la durée nécessaire de cotisation pour obtenir d’abord une pension, ensuite une pension au taux plein, l’allongement est évidemment plus pénalisant pour les femmes en général. Une réponse à l’inégalité est alors à chercher dans une durée moindre, ou dans la validation de périodes consacrées à l’éducation des enfants, à la charge des anciens ou des malades, et même des périodes à temps partiel justifiées. S’agissant de la période servant de base au calcul de la pension, il est évident que son allongement pénalise les carrières atypiques et qu’une période courte est moins créatrice d’inégalités. De même, la prise en compte non pas des meilleures années mais d’années fixées de manière rigide pénalise encore les carrières atypiques.

36Il en est encore ainsi de toute mesure qui lie les droits à une durée minimale d’assurance dans un régime donné. Plus la « coordination [16] » est assurée, moins les carrières atypiques, et particulièrement celles des femmes, sont pénalisées.

37Toutes les mesures qui attachent les pensions à des carrières complètes, stables et en progression, ont pour effet de contribuer à augmenter l’écart entre les pensions des hommes et des femmes. Celles qui prennent en compte des carrières incomplètes, instables et non nécessairement linéaires, sont au contraire facteurs d’égalité.

38Ces observations ont été soulevées dans divers pays de l’Union européenne [17] qui tentent des solutions avec plus ou moins d’efficacité, et même des reculs : validation des durées d’assurance, avec un taux minimal de cotisations pris en compte pendant les périodes non travaillées (par exemple et sous certaines conditions, en Belgique et en Suède), pensions minimales garanties (Pays-Bas), répartition entre les parents des droits garantis en cas de congés. Ainsi, en Suède, les parents qui s’arrêtent de travailler ou réduisent leurs horaires de travail pour élever un enfant de moins de 4 ans conservent leurs droits à pension à hauteur de leurs revenus antérieurs ou de 75 % du revenu moyen. Mais ces droits sont automatiquement conférés à celui des parents dont le revenu est le plus bas pour l’année concernée.

39Ces observations valent non seulement pour les régimes légaux, mais plus encore pour les régimes complémentaires. Rares sont ceux en effet qui valident des périodes d’arrêt de travail ou de travail à temps incomplet. Le fait que les régimes complémentaires ne soient pas « coordonnés » et qu’un changement de secteur d’activité fasse perdre les droits acquis dans un autre régime est source de pénalisation des carrières atypiques. Le souci de coordination des régimes – sans doute plus avancé en France que dans nombre d’autres pays de l’Union, mais qui reste à parfaire – et la diminution des périodes minimales d’affiliation pour l’ouverture des droits sont des chantiers ouverts.

Conclusion

40À l’heure où il est plus question d’économies que d’ouverture de droits nouveaux, ces suggestions peuvent paraître peu réalistes. Cependant, elles le sont plus que la simple résignation à voir, sous couvert d’égalité, se dégrader encore plus la situation des femmes, dégradation qui, elle, serait une vraie infraction au principe d’égalité.

41À cette aune, le souci de l’égalité n’est pas un handicap à la réforme des retraites. Il n’est pas, comme certains ont voulu l’avancer un peu commodément sans doute, la cause d’un inévitable recul des pensions des femmes.

42Par ailleurs, en prenant en compte la réalité des carrières et des droits constitués, le souci de l’égalité peut permettre de préserver des droits, en évitant les discriminations indirectes. À cet égard, le fait que, dans les périodes passées, un nombre plus considérable de femmes que d’hommes ont moins constitué de droits permet sans doute des mesures de compensation. Et rien n’oblige à penser que les juridictions européennes s’y opposeraient pour autant que les mesures soient susceptibles de bénéficier aux hommes ayant subi les mêmes contraintes.

43Mais, surtout, ce souci doit conduire à examiner chaque mesure prise en considération des effets qu’elle est susceptible d’avoir sur les carrières atypiques et incomplètes. Garantir des droits à ceux qui, sans distinction de genre, voient leurs pensions pénalisées par des périodes de non-emploi, surtout si cette situation est liée à des charges familiales, mais pas seulement dans ce cas, est la seule voie de l’égalité.

44Partout en Europe, sur le terrain du droit de l’Union comme sur celui de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme [18], des réflexions fleurissent en ce sens.

45On le voit, et on le sait, le chantier est immense. Personne ne prétend avoir de solutions. Mais, de ce qui précède, on peut, me semble-t-il, conclure que l’orage de l’égalité peut avoir un effet positif sur les pensions des femmes. Si on le pariait ?