1À son origine, la construction européenne avait pour objectif de faire de l’Europe une zone de paix, de prospérité et de bien-être. Le « progrès social » (notion laissée sans définition par les fondateurs de l’Europe) était censé résulter du libre-échange à l’intérieur de l’Europe, sans qu’une intervention directe soit nécessaire. Il était admis que chaque État membre conserve son système social propre et que les politiques sociales demeurent de leur compétence. Dans ce contexte, le droit communautaire dans le champ social avait essentiellement comme objectif de lever les obstacles à l’intégration économique en favorisant la libre circulation des travailleurs (par la simple coordination des régimes de sécurité sociale) et l’établissement de conditions minimales de concurrence entre acteurs économiques (socle minimal d’hygiène et de sécurité au travail, principe d’égalité de rémunération et de traitement entre travailleurs dans une situation identique et particulièrement entre les hommes et les femmes).

2À la fin des années 1980 et au début des années 1990, sous la pression de la montée du chômage de masse, l’emploi devient une préoccupation commune majeure pour les différents États membres. Un tournant s’opère alors, que certains observateurs qualifient d’« âge d’or » de l’Europe sociale, avec l’Acte unique européen (1986), l’adoption de « Chartes » des droits sociaux puis fondamentaux (1989 puis 2000), l’officialisation du dialogue social européen (traités de Maastricht en 1992 puis d’Amsterdam en 1997), l’intégration de façon plus directe et plus développée d’objectifs sociaux dans les traités, le développement d’outils ad hoc et l’adoption d’importantes directives dans le domaine social. La compétence en matière de protection sociale demeure cependant nationale, les instances communautaires ne pouvant intervenir que pour édicter des dispositions minimales (dans le cadre du principe de subsidiarité), relevant pour la plupart de la procédure d’adoption à l’unanimité. C’est à cette époque qu’a été développée l’idée de « convergence » des politiques nationales, le cas échéant par le biais des mécanismes de « coordination », consacrant le maintien des particularismes.

3Dans le même temps, des disciplines économiques et budgétaires encadrant l’ensemble des finances publiques (y compris les dépenses liées aux politiques sociales) ont été mises en place à l’occasion de la réalisation de l’Union économique et monétaire. Elles ont fortement pesé sur l’évolution des droits nationaux, contraints d’intégrer de façon stricte la nécessité de l’équilibre budgétaire et de la limitation de l’endettement public.

4Il en ressort une construction européenne marquée par une abondante production normative visant à l’« approfondissement » du marché intérieur et à la réalisation de l’Union monétaire. L’Europe sociale semble alors devenir le champ privilégié d’expansion de la soft law (méthode ouverte de coordination, principes communs…), complétée par une jurisprudence communautaire qui, dans le domaine social, prend dans une certaine mesure le relais d’un processus de production du droit positif désormais largement en panne au niveau de l’Union.

5À partir de 2004, le mouvement d’élargissement de l’Union à de nouveaux États à plus faible productivité, moindres salaires et moindres niveaux de protection sociale a posé par ailleurs avec une force accrue la question de l’hétérogénéité sociale au sein de l’espace communautaire. Ceci est d’autant plus sensible que les transferts financiers réalisés grâce aux fonds structurels au bénéfice des nouveaux entrants sont beaucoup plus limités que ceux qui avaient accompagné les précédents élargissements et permis une évolution rapide des pays concernés vers des standards sociaux proches des standards atteints dans le reste de l’Europe.

6Enfin, les évolutions des institutions européennes, même si elles ont élargi le champ des sujets couverts par des décisions prises à la majorité qualifiée et consacré la place des partenaires sociaux dans la production normative, sont restées limitées dans leur portée s’agissant des politiques sociales.

7Quarante ans après les premiers textes relatifs à la coordination des régimes de sécurité sociale, vingt ans après la signature d’un premier protocole sur la politique sociale dans le cadre du traité de Maastricht, quinze ans après l’intégration des objectifs sociaux dans le traité et le lancement de la stratégie européenne pour l’emploi, et au moment où la stratégie 2020 prend le relais de la stratégie de Lisbonne, il est donc apparu souhaitable à la RFAS de faire un point sur l’impact du droit européen sur les droits sociaux, afin de mieux saisir l’impact de cette construction complexe, marquée par plusieurs périodes superposant des ambitions et des instruments d’ampleur variable, allant de la coordination minimale à l’intervention directe, en passant par l’impact indirect lié à la définition de règles budgétaires.

L’impact ambigu du droit européen sur les droits sociaux : le droit européen, un « dieu Janus » ?

8Nous reprenons ce terme de l’article de Jean-Claude Barbier et Fabrice Colomb, pour qui, au terme d’une enquête auprès des différents acteurs de la construction européenne, tant au niveau national que communautaire, le droit européen « apparaît comme un dieu Janus à double face, porteur de menaces avec son premier visage et d’opportunités pour le second ».

9Au-delà de leur analyse de l’ambivalence de ce droit étranger, voire étrange, ambigu et au final incertain – toutes caractéristiques qui expliquent les menaces qui pèsent selon eux sur la légitimité de la construction européenne aujourd’hui –, cette métaphore résume en effet l’un des traits les plus marquants qui ressort de la lecture des articles proposés dans ce numéro. On en trouve en effet des illustrations dans la plupart des contributions, sur des thèmes très divers :

• la première illustration est relative au principe d’égalité de traitement : Morgan Sweeney montre ainsi dans son article que l’utilisation qui est faite de ce principe par le juge européen peut conduire à élargir l’accès à certains droits, voire à ouvrir de nouveaux droits aux citoyens européens, mais qu’elle peut aussi se traduire par une restriction d’un certain nombre de droits sociaux lorsque ceux-ci sont jugés contraires à ce principe (l’exemple le plus marquant étant celui des dispositions spécifiques aux femmes en matière de pension de retraite ou de travail de nuit) ;
• on retrouve cette ambiguïté dans l’analyse conduite par Federico Fabbrini sur la protection du droit de grève. Il montre en effet que c’est dans le même mouvement que la Cour de justice de l’Union européenne reconnaît le droit de grève comme droit fondamental, et donc comme un principe fondamental du droit de l’Union dont elle doit assurer le respect, et qu’elle soumet ce droit à des restrictions liées à sa nécessaire conciliation avec d’autres principes qu’elle juge fondamentaux, comme la liberté de circulation (arrêt Viking de décembre 2007) ou la libre prestation de services (arrêt Laval du même mois). La reconnaissance d’un droit social constitutionnel dans l’ordre juridique européen peut ainsi s’accompagner, de manière assez paradoxale, d’une restriction de ce droit dans certains pays dont le régime était plus protecteur que celui fixé par le juge européen ;
• l’analyse de Miriam Hartlapp sur la politique européenne dans le domaine des retraites offre également une illustration de l’ambivalence de l’intervention de l’échelon européen dans un domaine qui relevait jusque-là de la compétence exclusive des États : cette intervention correspond pour elle « avant tout à une incursion des considérations budgétaires et économiques européennes dans les politiques sociales », et son article montre la difficulté à aborder ce sujet au niveau européen avec des préoccupations liées à l’emploi ou à l’adéquation des pensions, plutôt que sous le seul angle de la pérennité financière du système de retraite ;
• on retrouve enfin cette ambiguïté dans l’analyse de Mattia Bosio sur les services sociaux d’intérêt général : si le droit européen peut être un facteur de développement de leur rôle dans le cadre du modèle social européen, de la création d’une citoyenneté européenne et du renforcement de la cohésion sociale et territoriale, il s’est davantage traduit jusqu’à présent par une remise en cause de leurs spécificités au nom de l’application des principes de la libre concurrence et du marché intérieur.

10Mais l’ambivalence de cet impact résulte également du jeu des différents acteurs impliqués dans la construction européenne et de l’utilisation qu’ils font de la palette d’instruments juridiques variés à leur disposition.

Jeux d’acteurs et rôle des différents instruments juridiques

11Cette question est au cœur de trois des articles de ce numéro :

• Prenant l’exemple de l’impact de la construction européenne sur le domaine des politiques en direction des personnes âgées, et plus spécifiquement des retraites, Miriam Hartlapp montre que les acteurs et les instruments les plus influents ne sont pas forcément ceux qui apparaissent explicitement et institutionnellement en charge de ce champ de politique sociale :
  • l’analyse se focalise souvent sur les instruments de soft law visant une coordination dans le domaine des politiques sociales (méthode ouverte de coordination relative aux retraites), mais « l’influence des instruments européens de coordination censés favoriser des réformes dans le domaine des retraites ou de l’emploi des travailleurs âgés est généralement surévaluée ». À l’inverse, les instruments d’influence indirecte (législation relative à la discrimination ou à la liberté de mouvement des capitaux et des personnes, cadre budgétaire issu de l’Union économique et monétaire) ont un impact vraisemblablement plus important sur les politiques nationales de retraite, mais fréquemment sous-estimé ;
  • en outre, alors qu’« au niveau national les politiques relatives aux personnes âgées sont généralement considérées comme relevant de la sphère sociale, au niveau européen, les instruments de la politique économique et du marché ont une forte incidence sur la nature et le contenu de la politique conduite par l’Union européenne dans ce domaine » ;
  • enfin, on retrouve ce « déplacement » du côté des acteurs impliqués dans ces politiques, avec un rôle croissant joué par les institutions économiques et financières, tant au niveau européen (directions « économique et financière » et « marché intérieur » de la Commission, Banque centrale européenne, formation ECOFIN du Conseil des ministres) qu’au niveau national (rôle accru des ministères des finances), dans un champ traditionnellement investi par les ministères et les partenaires sociaux.
• L’analyse de Jean-Claude Barbier et de Fabrice Colomb fait également ressortir la diversité des acteurs impliqués dans la fabrication et la mise en œuvre du droit européen, et les stratégies qu’ils mettent en place dans les différents lieux où celui-ci se construit : le droit n’est en effet rien d’autre que ce que les acteurs en font, la manière dont ils le reçoivent, se l’approprient, le combattent ou s’efforcent d’influer sur son contenu ou son application. On retrouve dans leur enquête des oppositions classiques entre groupes d’intérêt économique, mais aussi d’importantes divisions au sein de la communauté des juristes, et des « alliances inattendues », notamment de la part de ces acteurs ayant largement émergé dans le cadre de la construction européenne que sont les ONG et les associations.
• Jean-Vincent Koster se concentre quant à lui sur le rôle des partenaires sociaux et la place du dialogue social européen : cherchant à étudier son autonomie tout autant que son effectivité, il met certes en lumière les jeux d’acteurs au niveau européen – en soulignant notamment « la conception instrumentale du dialogue social européen par le Conseil et la Commission » –, mais fait également apparaître leur interaction avec la mobilisation de nouvelles méthodes de gouvernance, reposant davantage sur des instruments d’incitation et de coordination que sur des outils législatifs plus traditionnels. Il met également en exergue les difficultés rencontrées par les partenaires sociaux européens pour que leurs accords autonomes trouvent une traduction concrète au niveau national.

12Le rôle du juge européen et son impact sur les droits sociaux sont souvent décriés en France, ce dont témoignent autant les entretiens menés par Jean-Claude Barbier et Fabrice Colomb que le point de vue d’Alain Supiot présenté dans ce numéro – pour qui la Cour de justice s’est lancée depuis quelques années dans une véritable entreprise de « déconstruction des droits sociaux ».

13Les articles proposés par des auteurs de pays de l’Union autres que la France montrent une appréciation plus mesurée : s’ils soulignent les risques que fait peser la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) lorsqu’elle cherche à concilier le respect des droits sociaux et des libertés économiques, ils font également apparaître les apports de cette jurisprudence en matière de droits des citoyens européens.

14Et, au-delà des effets directs de sa jurisprudence, on peut en outre relever avec Étienne Grass cette situation quelque peu paradoxale : malgré – ou en raison de – ses interventions largement critiquées, le juge communautaire semble être devenu « le principal moteur de l’Europe sociale », ses décisions étant à l’origine des principales initiatives de la Commission ou des États dans le domaine de l’Europe sociale depuis quelques années.

Une inflexion du droit européen à la source de droits sociaux nouveaux ?

15Il est en effet permis de déceler, au fil des articles qui composent ce numéro, l’esquisse d’une inflexion dans la place que le droit européen réserve aux droits sociaux, sous l’effet de tentatives – de nature et d’ampleur diverses – visant à « corriger » les travers d’une intégration exclusivement axée sur le marché intérieur et les libertés économiques associées. C’est par exemple le cas avec la création d’une citoyenneté européenne, initiée par le traité de Maastricht, puis avec le traité de Lisbonne qui introduit explicitement, au-delà de compétences communautaires ponctuelles dans des champs précis de la protection sociale, une dimension « sociale » de la construction européenne et ne se contente plus d’énumérer une liste de « droits » à respecter mais énonce également, et de manière transversale, des objectifs et des valeurs « sociales » de l’Union.

16Ces évolutions ont de premiers effets, relevés et commentés dans les textes de ce numéro :

• ainsi Morgan Sweeney montre-t-il, au travers de son analyse de la non-discrimination, une évolution dans la logique du droit européen : alors que la CJUE avait dans un premier temps ouvert des droits aux ressortissants européens sur le fondement de la liberté de circulation, elle le fait désormais sur la base du statut de citoyen européen. « Le droit à la non-discrimination fondée sur la nationalité devient un droit propre du citoyen européen et non plus seulement le prolongement de la liberté de circulation. » Celle-ci garantit dorénavant le respect d’un certain nombre de droits fondamentaux, notamment sociaux ;
• de même, Stéphane de La Rosa montre que la directive 2011/24 relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers ne s’est pas contentée de codifier les différentes solutions retenues par la jurisprudence, qui reconnaissaient aux citoyens européens un droit à l’accès à des soins dans un autre État membre sur la base de la liberté de circulation et de la libre prestation de services, mais a cherché également à ouvrir de nouveaux droits et de nouvelles garanties aux patients, en se fondant sur les compétences de l’Union en la matière et sur les « valeurs » fondamentales que sont « l’universalité, l’accès à des soins de qualité, l’équité et la solidarité ».

• il est tout d’abord trop tôt pour dire si l’intégration d’objectifs sociaux dans le droit primaire modifiera significativement l’équilibre actuel de la construction européenne, et notamment si ces objectifs se verront reconnaître par la CJUE une valeur égale à celle des libertés économiques ;
• pour certains auteurs, les droits nouveaux ouverts aux citoyens de l’Union portent en germe le risque de construction d’une citoyenneté et de droits à deux vitesses : c’est la crainte de droits pour les seuls « mobiles », qu’expriment Jean-Claude Barbier et Fabrice Colomb, ou d’un droit qui s’adresse « essentiellement à des personnes ou à des groupes d’individus qui disposent des ressources cognitives et sociales nécessaires pour s’engager dans un processus de mobilité », que pointe Stéphane de La Rosa ; l’éclairage proposé par Guillaume Filhon, Fanny Galvis, Marianne Cariou et Bénédicte Eugène sur la mobilité des patients dans l’Union européenne montre d’ailleurs que ce phénomène reste quantitativement limité ;
• enfin, on trouve trace dans les articles présentés ici d’un débat sur la nature des droits sociaux nouveaux issus de la construction européenne : Jean-Claude Barbier et Fabrice Colomb relèvent ainsi une opposition entre les droits privilégiés dans le droit communautaire, des droits « fondamentaux » qui sont avant tout individuels, et des droits sociaux plus « classiques », droits éminemment collectifs. Inversement, pour Morgan Sweeney ou Stéphane de La Rosa, la reconnaissance de ces droits individuels « fondamentaux » peut conduire à élargir l’accès aux droits sociaux « collectifs ».

Au-delà du droit, le besoin de renouveler notre vision – politique – de l’europe sociale

17Quelle que soit leur analyse sur l’impact actuel du droit européen sur les droits sociaux, la plupart des auteurs de ce dossier s’accordent sur la nécessité de faire évoluer le cadre juridique de l’Union pour poursuivre les ambitions initiales du projet européen en matière de prospérité et de bien-être.

18Ainsi Mattia Bosio considère-t-il que la reconnaissance et la garantie des services sociaux d’intérêt général passe aujourd’hui, au-delà de l’inscription dans les traités de valeurs et d’objectifs « sociaux », et de l’adoption d’instruments pour la plupart non contraignants, par la mise en place « d’un instrument spécifique et surtout horizontal qui puisse réglementer de manière transversale tout le secteur de l’économie sociale ».

19Federico Fabbrini plaide également pour l’instauration d’une véritable protection du droit de grève au sein même du droit positif européen, protection qui pourrait d’ailleurs s’appuyer sur les compétences communautaires en matière de marché intérieur, comme ce fut le cas pour le Wagner Act de 1937 aux États-Unis, plutôt que sur une protection du droit de grève lui-même, aujourd’hui explicitement exclu du champ de compétences de l’Union.

20Au-delà de ces deux exemples, il semble que l’on puisse reprendre, en l’étendant à l’ensemble des droits sociaux, la conclusion de Federico Fabbrini : « Il n’est plus concevable d’apporter des réponses nationales dans une architecture comportant plusieurs niveaux, dans laquelle une instance juridictionnelle transnationale peut arbitrer les conflits entre les règles fédérales relatives à la libre circulation et les garanties offertes par le droit national au niveau des États. L’interaction entre législation nationale et droit supranational est désormais telle que toute tentative de contrebalancer les difficultés dues aux règles du libre marché appliquées par l’Union européenne doit, pour avoir une chance d’aboutir, être effectuée au niveau européen. »

21L’une des voies d’un rééquilibrage de la construction européenne en faveur de sa dimension sociale pourrait provenir de son adhésion à d’autres instruments juridiques plus protecteurs des travailleurs : la Convention européenne des droits de l’homme, à laquelle l’Union doit en principe adhérer, voire l’Organisation internationale du travail. Si les acteurs interrogés par Jean-Claude Barbier et Fabrice Colomb font preuve d’un certain scepticisme sur l’impact d’une telle adhésion, Federico Fabbrini ou Alain Supiot semblent plus optimistes sur les impacts positifs qu’elle pourrait avoir sur les droits sociaux en Europe.

22Au-delà des controverses ou des interrogations sur les conséquences de ces évolutions proprement juridiques, une conclusion semble toutefois se dégager des différents « points de vue » (Alan Hick et Staffan Nilsson, Alain Supiot, Étienne Grass) présentés en clôture de ce dossier : quelle que soit leur appréciation sur l’état actuel de la construction européenne ou le rôle joué par les différents acteurs, tous renvoient clairement l’avenir de l’Europe sociale à la responsabilité propre du politique.

23C’est le cas de d’Alan Hick et de Staffan Nilsson, qui appellent, au nom du Comité économique et social européen, à « un nouveau programme d’action sociale européen et un pacte d’investissement social européen » ; c’est aussi le cas d’Alain Supiot, pour qui « il serait injuste d’accabler seulement la Cour de justice, qui ne fait que pousser à ses conséquences extrêmes un choix politique qui remonte à la fondation même de la Communauté européenne », et qui appelle les dirigeants européens à sortir « du profond sommeil dogmatique où les a plongés la doctrine ultralibérale » pour revenir à l’objectif d’une « égalisation dans le progrès » ; c’est enfin le cas de d’Étienne Grass, pour qui « le temps semble venu d’actualiser notre conception de l’Europe sociale » afin de redonner leur place aux questions sociales dans la nouvelle dynamique d’intégration européenne initiée pour faire face aux défis posés par la crise économique et financière.