Introduction

1Au cœur de la plus importante crise économique depuis la Seconde Guerre mondiale, qui menace les systèmes nationaux de protection sociale et les droits sociaux des salariés, il est intéressant d’apprécier, avec le recul de vingt ans, quel a été l’apport de l’Union européenne dans ce qu’on désignera ici, pour des raisons de brièveté, le domaine social [1]. Il y a en effet vingt ans que fut adopté le traité de Maastricht. C’est au cours de la période ouverte au début des années 1990 que le projet de l’euro a connu son affermissement, puis sa réalisation et que la coordination macroéconomique de l’Union s’est imposée comme de plus en plus présente. En 1993, la Cour de justice de l’Union européenne – CJUE – (alors nommée Cour de justice des Communautés européennes) prenait une décision essentielle concernant les systèmes de protection sociale en les plaçant en dehors de la concurrence du marché, au motif principal qu’ils sont fondés sur la solidarité (affaires Poucet et Pistre [2]) (Borgetto et Lafore, 2010). Cette jurisprudence a été, pour l’instant, confirmée.

2Ces années sont aussi une forme d’âge d’or en matière d’intervention de l’Union dans le domaine social, avec une innovation majeure, la stratégie européenne de l’emploi (formellement, « stratégie coordonnée » de l’ex-article 128). Cette innovation provoqua, à juste titre, un fort intérêt pour ce que l’on a pu appeler, en français, l’« Europe sociale ». Ainsi, entre 1992 et 2004, se diversifiaient les instruments d’intervention – de gouvernance – du niveau de l’Union dans le domaine social, alors même qu’à l’origine de celle-ci sa compétence était légalement réduite au marché interne, à la défense de la concurrence et à la mise en œuvre des libertés économiques (circulation des marchandises, du capital, des personnes, des services et liberté d’établissement). Cette extension de l’intervention dans le domaine social a connu un arrêt relativement brutal, en 2004, avec l’arrivée d’une nouvelle Commission présidée par J.M.D Barroso, et un changement d’équilibre entre « acteurs économiques » et « acteurs sociaux » au sein de cette Commission (Barbier, 2008). La désignation, en 2009, d’une Commission à nouveau présidée par J.M.D Barroso avait d’autant moins de chances de « relancer l’Europe sociale » que l’Union était désormais entrée dans une crise économique et monétaire à rebondissements successifs. La stratégie appelée « Europe 2020 » apparaît à tous égards bien limitée (Barbier, 2011).

3Pour contribuer à mesurer les effets de la gouvernance européenne dans le domaine social, nous nous centrerons sur le droit. Avec le recul de vingt ans, le consensus chez les chercheurs qui travaillent sur l’intégration européenne s’est fait autour de la reconnaissance du rôle de contrainte majeure exercée par la coordination macroéconomique, dont les développements, depuis 2009, sont encore plus évidents. Mais le rôle du droit n’en est pas moins important pour la protection sociale, les services et les droits sociaux. Les autres méthodes de gouvernance s’articulent en fait avec lui : dialogue social, méthodes ouvertes, mais cette gouvernance s’insère dans le contexte plus vaste des instruments juridiques internationaux, comme la Convention pour la sauvegarde des droits de l’homme du Conseil de l’Europe et la Charte sociale européenne (Roman, 2010 ; Akandji- Kombé et Leclerc, 2001 ; Rodière, 2010).

4À l’issue d’une enquête approfondie menée sur une longue période [3], le droit européen nous apparaît comme un dieu Janus à double face, porteur de menaces avec son premier visage, et d’opportunités pour le second. Ce ne sont pas les mêmes individus, groupes d’intérêt, collectifs, acteurs, etc., qui se sentent menacés par le droit européen, ou qui, au contraire, se trouvent dotés de ressources par lui. C’est ce que nous apprenons en rencontrant les acteurs pertinents de sa construction et de son application. Cela permet de discuter les thèses qui prédisent une extension en quelque sorte inexorable de l’intégration négative (Scharpf, 2010) et de repérer quels sont les acteurs sociaux qui font confiance au droit européen et le promeuvent, pendant que d’autres lui sont hostiles ou étrangers : au total, l’enquête permet ainsi de contribuer à une sociologie politique du droit européen. Sans prétendre résoudre la question de la légitimité, si difficile en sociologie, elle débouche cependant sur une réflexion qui fait écho à la façon dont la science politique pose le problème. Elle souligne la double face du droit et fait ressortir de façon claire le contraste entre les droits individuels et les droits que nous dirons « collectifs [4] », mais aussi d’autres dimensions, comme celle qui oppose les citoyens « mobiles » de l’Union et ceux qui, ne se déplaçant pas, en forment pourtant l’immense majorité.

5Nous procéderons en quatre étapes. D’abord, nous décrivons l’approche sociologique et sa méthode. Nous considérons les « acteurs du social » comme des participants actifs à la fabrication et à la mise en œuvre du droit de l’Union. Un travail de synthèse de nombreuses publications (Barbier, 2008) est à la source de la construction d’un programme de recherche sélectionné par la Commission européenne, dans le cadre de son septième programme-cadre [5]. La familiarité acquise avec la scène politique européenne autorise, on va y revenir avec plus de précision (voir tableau), à identifier les acteurs pertinents qu’il s’agit d’interviewer. Nous les appelons « acteurs du social » (ou acteurs sociaux) et nous les repérons dans des espaces particuliers où la gouvernance européenne et le droit qui l’accompagne sont discutés. À la suite de B. Jobert (1998), nous désignons ces espaces comme forums, où les politiques sont débattues ; pour cet auteur, ces derniers se distinguent des arènes, où les décisions sont prises quant aux politiques européennes (on revient plus loin sur leur identification). Aucune recherche n’est évidemment en mesure de couvrir l’ensemble des domaines affectés par la coordination politique et la gouvernance européenne dans le domaine social, un domaine très hétérogène et multiforme. C’est la raison pour laquelle nous nous sommes centrés sur des études de cas considérées comme très significatives de l’influence de l’Union européenne sur la palette extrêmement diverse des politiques sociales.

6Dans la deuxième partie, nous présentons de façon schématique les caractères du droit européen pour les contraster avec la situation classique des politiques sociales qui trouvent leur origine, leur financement et leur conduite dans le cadre national, en liaison avec le droit national. Ces caractères expliquent l’étrangeté du droit de l’Union aux yeux des acteurs (Barbier et Colomb, 2011).

7La troisième partie est consacrée à notre objet central, l’ambivalence du droit européen. Nous explorons ce sujet par la présentation de thèmes qui résultent des interviews avec les acteurs, confrontés systématiquement à l’analyse juridique des experts du droit que nous avons eux aussi interrogés, sur la base d’une revue de la littérature juridique européenne en matière de « droit social » européen. Trois grands thèmes émergent qui illustrent l’ambiguïté du droit européen : son asymétrie et le caractère incertain du principe dit de « subsidiarité » ; les contradictions entre le marché, l’économie et la solidarité ; les incertitudes et les limites de la citoyenneté européenne. Ces thèmes débouchent sur un sentiment d’incertitude présent chez les acteurs sociaux.

8Cette analyse ouvre sur une conclusion qui identifie des coalitions qui se forment entre les acteurs pertinents du droit social de l’Union, considéré comme un dieu Janus bifrons. Ce constat sociologique permet d’esquisser un questionnement en termes de légitimité comparée entre les niveaux de gouvernement, national et supranational, en matière de politiques sociales.

Les « acteurs du social européen », observés dans leurs forums et arènes

9Les acteurs qui nous intéressent sociologiquement, au sens où ils sont impliqués dans la mise en œuvre des politiques sociales au sens large [6], jouent deux rôles principaux en rapport avec la fabrication du droit européen.

10D’une part, ils y sont confrontés en tant que sujets/objets de son application après sa transposition dans le droit interne des États membres. Ce ne sont pas des acteurs passifs, mais des participants à la mise en œuvre. Pour ces acteurs, le droit européen est quelque chose de relativement récent ; ce à quoi ils ont été habitués c’est leur droit national, et c’est seulement parce que le droit de l’Union s’est récemment attaqué à de plus en plus de domaines, directement ou, le plus souvent, indirectement, que les « acteurs du social » se trouvent désormais concernés (Rodière, 2008 ; Hartlapp, 2012 ; Barbier, 2012) et, en conséquence, de plus en plus conscients de cette situation. Quand on interroge ces acteurs aujourd’hui, on est d’ailleurs frappé du fait que leur intérêt et leur connaissance spontanée vont plutôt du côté du « droit doux » (soft law) que du côté du droit classique (hard law). Dans le domaine social, une immense littérature a été consacrée aux méthodes ouvertes de coordination (MOC), qui eut comme conséquence de laisser de côté – dans les sciences sociales – le droit (Hartlapp, 2012). Des travaux pionniers ont pourtant averti de l’importance de ce droit dans le domaine social depuis longtemps (Leibfried et Pierson, 1998). Les acteurs des droits sociaux et de la protection sociale n’ont pas moins été intéressés au développement de ces méthodes qui leur fournissaient, parfois, des ressources d’influence (Barbier, 2008).

11Le deuxième aspect du rôle des acteurs tient dans le fait qu’ils agissent pour ou contre l’application du droit de l’Union et qu’ils critiquent ce droit, qu’ils résistent à son extension (y compris par l’usage de recours judiciaires), qu’ils s’efforcent d’influencer son application et sa substance. Bien que cela ne soit pas souvent mentionné, ce rôle appartient à la pratique de la démocratie (Kelemen, 2006 ; Börzel, 2006 ; Stone Sweet, 2010). Ce second rôle commence souvent dans l’espace national, mais il est plus aisément observable « au niveau de l’Union » et prend souvent la forme du « lobbying » dans les forums transnationaux dont la localisation matérielle courante est située à Bruxelles [7]. C’est la raison pour laquelle le tableau ne sépare pas strictement des acteurs « nationaux » d’acteurs « du niveau de l’Union », une séparation qui manquerait de cohérence. Si l’on met à part les administrations nationales et les institutions formelles de l’Union, clairement situées d’un côté ou de l’autre, tous les acteurs, d’un point de vue sociologique, sont à la fois des acteurs nationaux et des participants au moins potentiels des forums du niveau européen (ainsi le tableau comporte une liste semblable de catégories aux deux niveaux) [8]. Au demeurant, tous les acteurs ont une expérience personnelle dans un ou plusieurs pays, même quand ils travaillent dans les institutions européennes et dans les nombreuses associations ou représentations sises dans la capitale belge. La communauté des juristes, pour sa part, agit aux deux niveaux, européen et national.

12Avant de camper la carte des acteurs que nous considérons comme « pertinents », il est nécessaire de préciser les lieux où nous les rencontrons, les forums et les arènes. Ces notions ont été introduites par B. Jobert (1998, p. 133-137) que nous suivons ici. Elles sont beaucoup plus spécifiques que la notion, par ailleurs fort marquée, de « champ » (Favell et Guiraudon, 2011). Rappelons que, pour B. Jobert, la dimension normative et cognitive des politiques est essentielle, à travers la formation d’un référentiel. Les acteurs concourent à cette formation dans de multiples forums qui ne sont pas homogènes quant à leur fonctionnement. B. Jobert en distingue trois principaux, qu’il distingue des arènes, les espaces où les compromis politiques sont passés et les décisions sont prises (en particulier, à propos du droit) [9]. Dans les limites du présent article, on se centre sur un type de forum, le « forum de communauté de politique publique », qui se distingue des « forums de la communication politique », d’une part, et, de l’autre, des « forums scientifiques ». Tout sociologue (ou économiste) qui travaille sur la construction européenne, qui est en rapport – parfois à titre d’expert – avec les services de la Commission européenne, fait partie, volens nolens, de ce dernier type de forum, ce qui, soit dit en passant, lui apporte des informations essentielles sur le fonctionnement des forums du niveau européen. Si nous laissons de côté les « forums de la communication politique » dans le présent travail, c’est pour la facilité de l’exposition ; ces derniers concernent, pour le cas de l’Union européenne, la communication politique des institutions européennes avec les citoyens (voir, pour plus de précision, Barbier et Colomb, 2011). Mais le lieu essentiel de l’identification et de l’observation de nos « acteurs sociaux », ce sont les forums « de communautés de politique publique ». De tels forums rassemblent, comme d’ailleurs au plan national, les spécialistes d’un secteur, constituant ce qu’on appelle souvent un réseau, un policy network. Les forums nationaux et du niveau européen dans un domaine donné, par exemple, la protection sociale, les services sociaux, le droit du travail, ne sont pas isolés les uns des autres, ils se recoupent partiellement. La typologie des acteurs pertinents sélectionnés est décrite en détail dans le tableau. Nous présentons cinq types.

• Dans les types 1 et 2, on trouve le groupe des « acteurs sociaux » qui gèrent la protection sociale (les syndicats ont un statut particulier, différent des associations), qui sont des fournisseurs de services sociaux (y compris les acteurs du secteur lucratif). Nous rencontrons ces acteurs pour l’essentiel par l’intermédiaire de leurs organisations professionnelles, mais aussi quelques producteurs directs de services. Les associations qui promeuvent des causes sont aussi très nombreuses dans le domaine. Beaucoup sont financées par la Commission, quand elles n’ont pas été créées à son initiative, comme ce fut le cas par exemple pour l’association Social Platform en 1995, qui joue aujourd’hui le rôle d’un interlocuteur privilégié pour la Commission et qui représente un très large ensemble d’associations sur le plan européen. Ces « ONG », comme on les appelle dans le jargon communautaire, ont en commun de défendre (faire du lobby) des groupes identifiés, comme les personnes handicapées, les familles, les pauvres (par exemple l’association ATD Quart Monde, qui a œuvré à la constitution d’un « intergroupe » spécial au Parlement européen), les sans-abri (par exemple la FEANTSA – Fédération européenne des associations nationales travaillant avec des sans-abri), etc. Elles se fondent sur la défense des droits individuels de base (droits considérés comme « fondamentaux ») de ces groupes qu’elles privilégient, pour la plupart d’entre elles, par rapport à des droits exercés dans le cadre classique de la protection sociale.
• Les types 3 et 4 regroupent les institutions formelles de l’Union. La Commission européenne appartient aux deux : en tant qu’autorité administrative et de préparation de la législation, elle relève du type 3, et c’est à ce niveau que nous avons effectué la plupart de nos entretiens. Mais, en tant qu’autorité en charge de décisions légales [10], elle est dans le type 4, aux côtés de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, ex-CJCE). Ici, notre matériau empirique repose sur quatre entretiens essentiels et approfondis avec trois anciens référendaires de la Cour et un juriste de la Commission [11].
• Le type 5 regroupe les acteurs en charge de la traduction des textes juridiques européens (interprètes, traducteurs, administrateurs de la DG traduction). Leur rôle est central mais souvent ignoré dans l’interprétation du rôle du droit européen au sein des pays membres.

Tableau

Les acteurs pertinents : leur relation avec le droit européen et les thématiques des entretiens semi-directifs

Acteurs Nombre d’entretiens Rapport avec le droit européen et participation à la production du droit Thématiques d’entretiens (semi-directifs) Type 1 Acteurs nationaux au sein des forums nationaux 61 Acteurs du secteur lucratif et marchand 6 Appliquent et résistent au droit. Activités de négociation et action en justice. Influence du droit européen, place de la concurrence et de l’État. ONG, associations (services sociaux) 20 Appliquent et résistent au droit. Activités de lobbying pour protéger et développer leur secteur. Influence du droit européen sur les marchés publics, les aides publiques. Rôle de la concurrence du secteur privé. Méthodes ouvertes de coordination. Syndicats 5 Recherchent des ressources communautaires pour les utiliser dans les forums et arènes nationaux. Lobbying national. Actions multiniveaux des syndicats, évolution du droit du travail national et communautaire. Méthodes ouvertes de coordination. Administrations publiques et ministères 20 Négocient, transposent et adaptent le droit européen. Négocient et interagissent avec les groupes d’intérêt. Stratégie vis-à-vis de la Commission. Compréhension et application du droit. Négociation avec les acteurs. Évolution des positions. Méthodes ouvertes de coordination. Juristes : services sociaux, droit du travail, droit européen 9 Explication du droit européen. Action en justice au nom d’acteurs nationaux ou européens. Application de la loi. Production et négociation du droit. Interaction avec les autorités et les groupes d’intérêt. Explication du droit européen : historique, articulation avec les normes, place et rôle des catégories juridiques, hard et soft law. Personnel politique 1 Utilise le droit européen et les ressources politiques européennes. Rôle du personnel politique européen et national. Type 2 Acteurs « nationaux » dans les forums européens 27 Acteurs secteur lucratif et marchand 2 Défense des intérêts. Situation actuelle du secteur économique et relation avec droit européen. Types d’actions. ONG 5 Défense des intérêts. Situation actuelle du secteur économique et relation avec droit européen. Types d’actions. Syndicats 3 Défense des intérêts. Situation actuelle du secteur économique et relation avec droit européen. Droit du travail et services sociaux. Types d’actions syndicales. Juristes 17 Interprétation et production du droit, travaillent avec les institutions formelles, participent aux forums et arènes communautaires. Lobbying pour l’élaboration d’un droit européen. L’ordre juridique européen. Thèmes spécifiquement négociés. Compréhension des catégories juridiques européennes. Innovation juridique Institutions de l’UE 12 Conseil et Parlement (personnel politique) Commission : direction et administration 2 10 Participent à la politique de l’UE et comme législateurs. Administrent, négocient. Gestion des lobbies. Communication. Rédaction des textes. Politisation des enjeux. Entretiens spécifiques. Processus de fabrication du droit. Hard et soft law. Type 4 Institutions de l’UE, CJUE et la Commission comme autorité légale 4 Décision et réglementation juridique, production de jurisprudence. Production du droit européen. Articulation entre droit européen et national. Ordre juridique européen. Évolution du droit primaire. Type 5 Acteurs impliqués dans la traduction des textes (institutions européennes) 6 Expliquer, interpréter, traduire et communiquer. Rôle des langues européennes, organisation des politiques des langues dans la production du droit.

Les acteurs pertinents : leur relation avec le droit européen et les thématiques des entretiens semi-directifs

13Les juristes – professeurs, avocats, administrateurs, magistrats – composent l’essentiel du reste de nos interviews, effectuées sur une durée de près de quatre ans. Ces entretiens sont essentiels dans l’enquête car la « communauté juridique » a un rôle multiple : elle fait le droit, le met en œuvre, elle le discute et argumente au cours de litiges. C’est pourquoi nous utilisons les interprétations des juristes comme une forme de « validation » de celles des autres acteurs. La communauté juridique est désormais majoritairement transnationale [12]. Elle se compose des juridictions des États membres, des professions juridiques, des experts et professeurs et inclut la Cour de justice et son tribunal de première instance (ainsi que les « services juridiques » de la Commission et du Conseil). La position stratégique d’ensemble de cette communauté est liée directement à la validité accordée, comme le souligne F. Scharpf (2000, p. 193), à « un droit prétorien » validé « par des discours spécialisés au sein de la profession juridique ». Ces acteurs constituent des « communautés d’interprétation » (Weiler, 1991, p. 2438), composées de divers groupes professionnels (Dezalay, 2007 ; Vauchez, 2008), et pas seulement déterminés par leur base nationale. Pourtant, les littératures juridique et de science politique sont d’accord pour considérer qu’un soutien social essentiel de la Cour et, par extension, du droit de l’Union réside dans les juridictions nationales (Schmidt, 2006 ; Weiler, 1991). Nos entretiens avec des juristes confirment ce point, ainsi que les efforts constants entrepris par la Commission européenne pour diffuser, notamment par la formation, une culture juridique commune dans l’Union, et en particulier dans les « nouveaux » États membres [13]. Comme on pouvait s’y attendre, nos interlocuteurs juristes signalent que la communauté juridique n’est pas isolée des influences politiques du reste de la société. « Le juge européen ne peut qu’être très “politique” dans le sens où il prend une position activiste pour contrecarrer la “paralysie” des États membres » (interview, ancien référendaire [14], confirmant une abondante littérature juridique, voir Weiler, 1991). Le fait que la Cour jouisse du soutien des juridictions nationales, acquis parfois laborieusement au cours des années (notamment en ce qui concerne les Cours suprêmes), ne l’empêche pas, comme nous le verrons plus loin, d’avoir besoin d’un soutien d’autres acteurs sociaux. Au sein du type 1 (voir tableau), nous avons interrogé trois acteurs politiques au cours de la période d’observation (2009-2012) : un ancien commissaire, membre de la première Commission Barroso, un ancien député européen français et un élu local parisien. Le matériel de ces entretiens a servi à contextualiser l’interprétation, mais ne peut être considéré comme central. Enfin, le matériel issu des entretiens avec des personnes en charge de la traduction et de l’interprétation (type 5) est également relativement marginal pour le présent article, mais l’enquête sociologique sur le droit impose la prise en compte de la réalité fondamentale de la diversité linguistique en Europe. La dernière colonne du tableau donne au lecteur des indications sur les thèmes, adaptés à chaque type d’acteur, des entretiens semi-directifs [15]. Une dernière remarque quant à la méthode : les résultats qui font l’objet de la présentation des sections suivantes sont illustrés de quelques citations, et leur interprétation est fondée sur une validation avec les données des entretiens avec les juristes. Au cours de la recherche, nous avons pu rencontrer certains de nos correspondants plusieurs fois, afin de comparer leurs discours au cours du temps. Comme l’un de nos interlocuteurs à la DG Emploi et affaires sociales de la Commission nous le confie : « C’est une famille, c’est un club [qui s’occupe des questions sociales] et ce sont toujours les mêmes qui occupent, en tournant, la variété des positions » (entretien, décembre 2010).

L’étrangeté du droit européen perçu par les acteurs sociaux

14Quand nous conduisions l’évaluation du Fonds social européen (FSE) en France, à la fin des années 1990, nous avions constaté l’étrangeté du droit européen perçue par des acteurs français, en particulier avec la notion de « partenariat » qui, centrale dans la législation du FSE, était dénuée de sens juridique en droit français (Barbier et Rack, 1998). Le concept d’« additionnalité » en était un autre, avec lequel les acteurs de cette politique jouaient et construisaient leur signification à eux, qui n’avait que peu à voir avec la notion du droit communautaire. On tient là une illustration parmi bien d’autres de concepts juridiques européens qui diffèrent de ceux du droit interne. Observée sur une population particulière d’acteurs, elle nous renvoie à une réalité plus générale : le droit est une composante de la vie des citoyens et, dans une communauté politique donnée, les membres sont censés apprendre et connaître son droit. Comme le dit l’adage français, « Nul n’est censé ignorer la loi ». De cette façon, au moins les groupes qualifiés de la population se trouvent partager une « conscience juridique » commune [16] dont aucun équivalent fonctionnel n’existe au niveau européen. Quand on rencontre les acteurs du social qui se confrontent au droit européen, cette conscience juridique commune, qui reste souvent implicite dans le cadre national, n’est pas au rendez-vous, elle est remplacée par la perception du droit européen comme étranger.

15Ainsi, certains traits du droit de l’Union apparaissent immédiatement en contradiction avec tout ce qu’on tient pour normal au plan national : nous nous bornons, faute de place, à en examiner quelques-uns des plus importants tels qu’ils ressortent des entretiens (pour plus de précisions, voir Barbier et Colomb, 2011). L’élaboration de la loi, par exemple, y prend un temps bien plus long. Toutes les directives n’ont certes pas pris aussi longtemps que celle sur la durée du travail, dont la première proposition de la Commission fut présentée en 1990, avant d’être finalement adoptée en 1993 dans une première version, puis modifiée en 2003 et toujours en attente de révision depuis cette époque (Colomb, 2012a). Au plan de l’Union, quand la décision de légiférer a été prise après consultation des États membres, la « fabrication du droit » commence au sein des forums et des arènes par un processus itératif. Cette fabrication se poursuit et se mélange avec l’activité de consultation des intérêts (lobbying) dont il est difficile, pour les acteurs sociaux, de comprendre les modalités d’intervention. Ainsi, la chaîne est fort longue et parfois obscure qui aboutira à l’application finale de la disposition européenne. C’est la raison pour laquelle la présence des effets avérés de droit est encore plus difficile à objectiver méthodologiquement (Roman, 2010, p. 36). La présente enquête y concourt, sans prétendre se substituer aucunement à l’enquête juridique ou à une enquête plus directement centrée sur la mise en œuvre (Falkner et al., 2005 ; Falkner et Treib, 2008).

16Un autre aspect de la loi européenne est très généralement méconnu sinon passé sous silence : le problème des langues. Il faut disposer de vingt-trois versions authentiques pour que les dispositions légales européennes soient applicables à tous les citoyens de l’Union (Kjær and Adamo, 2011). En conséquence, le droit européen se présente comme « étranger » dans un double sens : il pose des problèmes de traduction, d’une part, et, de l’autre, il est intentionnellement construit comme sui generis. Très peu des acteurs rencontrés sont conscients de cette réalité ; évidemment, pour les juristes-linguistes ou les juristes-réviseurs, cela fait partie de leur travail. « Nous nous efforçons de ne jamais être proches des termes de la langue juridique nationale », nous disent deux juristes-linguistes du Conseil [17]. Les instructions officielles leur prescrivent explicitement d’éviter des termes proches des droits nationaux (Piris, 2006) [18]. Ce qui, en revanche, est plus surprenant, c’est de rencontrer des experts avérés du droit de l’Union qui semblent ignorer ces consignes aux traducteurs [19]. On comprend cependant aisément que l’existence d’une « conscience juridique commune » est improbable auprès d’un large public de professionnels du social travaillant dans vingt-sept États membres (Kjoer et Adamo, 2011) [20]. On peut prendre l’exemple du mot « travailleurs », utilisé dans le chapitre 1 du titre IV du traité (TFUE) (liberté de circulation des travailleurs), qui est différent du classique « salarié » ou « indépendant » du droit français, et dont la traduction anglaise (« worker ») est différente de la signification du concept britannique « worker » qui diffère d’« employee » [21]. Nos entretiens avec des membres de la Cour [22] nous font penser qu’il s’agit d’une stratégie juridiquelinguistique qui s’articule bien avec le projet développé, depuis la fondation des Communautés, par la Cour et la Commission de fonder un ordre juridique spécifique, sui generis (Weiler, 1991). Un autre exemple de cette stratégie (dont l’enquête nous montre l’importance [Barbier, 2012]) est le choix fait de ne pas utiliser le terme « service public » et de lui préférer la notion de « service d’intérêt économique général », inscrite initialement dans l’article 90 (puis 86) du traité (aujourd’hui, article 106). Le traité ne parle de « service public » qu’une fois, pour les transports. Les acteurs sociaux sont étonnés par la notion de « service social d’intérêt général » (SSIG) dont ils découvrent qu’elle s’applique désormais à eux. Cette surprise est encore plus forte dans les pays d’Europe centrale : en République tchèque, la notion « est encore à l’étude », nous dit-on [23] (voir aussi Sirovatka, 2012).

17En troisième lieu, la « mise en œuvre » du droit de l’Union est beaucoup plus complexe et incertaine que les opérations correspondantes du niveau national et elle donne lieu à une disparité géographique considérable (Falkner et al., 2005 ; Hartlapp, 2007 ; Falkner et Treib, 2008). Enfin, bien que les juristes de la Commission et de la CJUE considèrent le problème comme réglé du point de vue juridique, la suprématie du droit européen ne passe pas facilement dans les faits quand on interroge les acteurs, dès qu’ils en découvrent les conséquences concrètes dans leur pratique du « social ».

18Un dernier trait du droit de l’Union est souvent mis en cause, qui tient à son mode de fabrication : au plan national, le débat public se déroule plus ou moins imparfaitement dans des espaces publics ; les médias sont en jeu, les Parlements et la communication politique participent tous à la formation de ce qu’on a pu appeler une légitimité par les sources (élections) (input legitimacy, selon l’expression de F. Scharpf, 2000) ; il s’agit d’une caractéristique généralement présente à l’échelon national des démocraties des États membres, qui est absente au niveau de l’Union. Les travaux de science politique comparative ont souligné que la légitimité par les élections n’est pas la seule qui puisse être invoquée, et F. Scharpf a construit ce qu’il appelle « légitimité par les résultats » (output legitimacy). Dans le meilleur des cas, l’Union et le personnel politique qui la dirige doivent se contenter de cette seconde forme de légitimité, dont le même F. Scharpf (2010) tient aujourd’hui la chronique de la crise (voir aussi Scharpf, 2000 ; Höpner, 2011). La présente enquête confronte ses auteurs à des forums multiples, éclatés, et à des arènes où se négocient les décisions plus ou moins facilement identifiables. Les principes qui commandent à leur fonctionnement ne sont pas sur une « place publique européenne » et il est logique que la légitimité des acteurs qui y participent est tout sauf facilement compréhensible, y compris pour ces acteurs eux-mêmes. « Ce sont des gens qui se focalisent sur des virgules et des points, ils sont prisonniers de leur propre “cirque” à Bruxelles [24]. » Tout cela a concouru, depuis de très nombreuses années, à diffuser la thèse du « déficit démocratique ». Cette thèse est difficilement réfutable si l’on se place du point de vue de la légitimité « par les sources », mais il ne faut pas, dans la comparaison avec le niveau national, ignorer qu’à ce niveau aussi un « déficit démocratique » peut être objectivé (Schmidt, 2006). Tous ces traits sont observés dans les entretiens, et leur perception est d’autant plus présente que les acteurs qui les portent sont loin des forums du niveau européen. Mais il y a un autre trait, sur lequel nous allons maintenant centrer l’exposition : il s’agit du caractère asymétrique, sinon incohérent, du droit de l’Union (Delmas-Marty, 2004, p. 151 ; 2006, p. 264).

Le droit européen dans le domaine social

19Concentrons-nous maintenant sur les traits du droit européen qui entraînent des conséquences spécifiques dans le domaine social. Comme on l’a déjà mentionné, ces dernières sont récentes, car elles résultent d’un processus d’approfondissement du marché intérieur et d’une contagion du domaine social par des dispositions qui, initialement, n’étaient pas du tout destinées à s’y appliquer ou qui, en principe, seraient exclues par une interprétation simpliste du principe de subsidiarité sur laquelle on reviendra. Cette extension entre pleinement dans la catégorie de l’intégration négative, que Scharpf oppose à l’intégration positive (2000 et 2010). Mais la contagion est aussi ce qu’on désigne en science politique comme un effet de « spill-over ».

Conclusion : la légitimité ambiguë d’un ordre juridique à visage de Janus

26Il est désormais reconnu par les acteurs comme par la littérature de sciences sociales que les temps du « consensus permissif » à l’égard de l’Union européenne sont révolus. Ce constat est cohérent avec la perception d’une gouvernance « technocratique », présente chez une très grande majorité des acteurs rencontrés. Certains membres de la communauté juridique parlent aussi d’une « oligarchie de fait » (Delmas-Marty, 2004, p. 187). Et, dans le domaine social, c’est au même moment que l’intrusion du droit européen est de plus en plus ressentie, dans les anciens États membres, quelles que soient les familles de protection sociale : cela concerne aussi bien les pays conti nentaux que les Scandinaves, et même la Grande-Bretagne (Koukiadaki, 2012). D’où la perception très répandue d’une situation d’incertitude juridique. Cette situation peut être mise en écho avec l’évolution des sondages d’opinion de la Commission [36]. Si une leçon principale, cependant, peut être tirée de notre enquête, c’est celle d’une légitimité ambiguë qui souligne la diversité des positions collectives des acteurs pertinents identifiés au début, ce qui révèle des alliances inattendues, mais aussi des marges de manœuvre pour le futur de l’« Europe sociale ».