Les régimes de protection du droit de grève dans les États membres de l’Union européenne

5Les régimes de protection du droit de grève varient fortement d’un État membre à l’autre (Warnek, 2007). Bien que tous les États de l’UE aient attendu l’aprèsguerre pour reconnaître légalement le droit à l’action revendicative, l’histoire et le contexte politique propres à chacun d’eux ont exercé une influence sur les modalités de protection de ce droit (Jacobs, 2009). Il est ainsi possible de distinguer quatre régimes de protection, du plus « favorable aux travailleurs » au plus restrictif. Nous retenons ici plusieurs critères pour caractériser ces régimes. Premièrement, le droit de grève est-il un droit constitutionnel, un droit prévu par la loi ou une simple immunité par rapport à l’application du droit des contrats ? Deuxièmement, est-il un droit individuel ou, au contraire, un droit collectif dont l’exercice est réservé aux syndicats ? Troisièmement, quelles sont les procédures à respecter pour exercer ce droit, quelles conditions de fond le justifient et quelles sont les limites qui l’encadrent ? Quatrièmement, quelles sont les conséquences de l’exercice du droit de grève ?

6Au regard de ces critères, la France et l’Italie font sans nul doute partie des pays qui appliquent le régime le plus « favorable aux travailleurs » (Moreau, 1998 ; Giugni, 2003). Le droit de grève y est en effet officiellement inscrit dans la Constitution et représente un droit individuel que chaque travailleur peut invoquer. Les tribunaux nationaux ont en outre retenu une interprétation large de ce droit, qui couvre toute forme de protestation des salariés, y compris les grèves politiques et socio-économiques [7]. Par ailleurs, en Italie comme en France, ils ont empêché que le droit de grève des salariés puisse être limité par des procédures spécifiques ou des dispositions contractuelles [8]. Par conséquent, les seules limites au droit de grève sont celles qui résultent de la nécessité de le concilier avec d’autres droits constitutionnels de valeur équivalente [9]. Parallèlement, dans ces systèmes, la perte de salaire est la seule conséquence d’une grève pour le salarié.

7Un deuxième régime de protection du droit de grève est issu de la tradition juridique des pays nordiques (Stokke, 2002). En Finlande et en Suède, par exemple, ce droit a un solide ancrage constitutionnel et il est possible de faire grève pour différentes raisons, selon diverses modalités. Toutefois, les partenaires sociaux occupant une place importante dans les relations entre employeurs et salariés, le droit de grève s’exerce de manière centralisée, au niveau des syndicats. En outre, des procédures spéciales de médiation ou de conciliation sont en place pour permettre un règlement amiable des conflits, et les conventions collectives prévoient en général une obligation de trêve sociale qui empêche les syndicats de recourir à une action revendicative pendant la durée de validité de la convention collective, sauf pour les questions qu’elle ne vise pas.

8Les règles relatives à l’action collective dans des pays comme l’Allemagne et la Pologne constituent un troisième régime de protection (Deinert, 2010 ; Unterschütz et Wo?niewski, 2011). Dans ces deux pays, le droit de grève est réservé aux syndicats. En outre, de nombreuses règles, notamment l’obligation de respecter une trêve et l’interdiction de faire grève pour des raisons non contractuelles, limitent le droit d’engager une action collective. De surcroît, en Allemagne comme en Pologne, le recours à l’action revendicative doit obéir au principe de l’ultima ratio, en vertu duquel « une grève n’est légale que si elle est nécessaire et constitue un ultime recours pour résoudre un conflit du travail » (Klaß et al., 2008, p. 56). Les tribunaux du travail sont donc habilités à apprécier la proportionnalité d’une action revendicative et, le cas échéant, à s’opposer aux grèves qui restreignent abusivement d’autres droits constitutionnels (comme le droit de propriété ou la liberté de commerce).

9Le régime le plus restrictif reste toutefois celui du Royaume-Uni. En réalité, le droit britannique a toujours considéré les grèves comme une forme de délit et de rupture de contrat [10], et il est permis d’avancer qu’aujourd’hui encore le droit de grève n’existe pas au Royaume-Uni (Dukes, 2010). L’action revendicative n’est qu’une action bénéficiant d’une immunité légale par rapport aux principes du common law (Barrett et al., 2008). Les travailleurs ne peuvent mener une action collective protégée par cette immunité qu’à condition de respecter la procédure décrite dans la loi de 1992 sur les syndicats et les relations du travail (Trade Union and Labour Relations [Consolidation] Act) [11], qui impose aux syndicats des obligations contraignantes en matière de vote de la grève et de préavis. En outre, la loi prévoit peu de mesures pour éviter le licenciement abusif des salariés qui participent à une action, ce qui fait sans doute du Royaume-Uni le pays qui applique le régime le plus dissuasif d’Europe en matière d’action collective.

10Ainsi, ce rapide survol des règles applicables au droit de grève dans les systèmes juridiques européens révèle « une forte disparité au niveau des règles en place dans les États membres de l’Union européenne » (Treu, 2002, p. 608). Beaucoup d’États membres, comme la France et l’Italie, assurent une protection étendue du droit de grève, en le consacrant dans leurs Constitutions. Dans les pays du Nord, la négociation collective constitue une composante fondamentale du cadre juridique dans lequel s’inscrit l’exercice du droit à l’action revendicative. En revanche, en Allemagne et en Pologne, le régime de protection du droit de grève permet aux tribunaux du travail d’effectuer une analyse de proportionnalité étendue pour s’assurer de la légalité d’une action collective. Enfin, au Royaume-Uni, la législation est extrêmement restrictive : la grève est considérée, non comme un droit, mais comme une liberté légale soumise à des règles de fond et de procédure strictes. Mais, au-delà de ces législations nationales diverses, c’est un droit supranational qui trouve à s’appliquer de manière de plus en plus importante.

Concilier droit de grève et principes du libre marché dans l’Union européenne

11La protection du droit de grève au niveau de l’Union européenne est une évolution très récente (Giubboni, 2006). Bien que les questions sociales n’aient jamais été totalement exclues du projet d’intégration européenne, il n’y a eu, pendant longtemps, aucune reconnaissance claire d’un droit à l’action collective à l’échelon supranational. Le droit de grève est certes inscrit dans la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs adoptée en 1989, mais ce texte n’a pas de valeur contraignante. En outre, lorsque le traité d’Amsterdam a, en 1997, établi la compétence de l’Union européenne dans le domaine de la politique sociale, l’article 137, paragraphe 5, du traité instituant la Communauté européenne (TCE) – devenu l’article 153, paragraphe 5, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) – a été adopté pour soustraire « le droit d’association, le droit de grève et le droit de lock-out » à ce nouveau champ de compétence. De son côté, la CJUE a apparemment fait preuve d’une grande « prudence jurisprudentielle » (Novitz, 2003, p. 246) en matière de protection du droit de grève et ne s’est jamais officiellement ralliée aux conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Albany International [12], selon lesquelles le « droit de recourir à l’action collective en vue de défendre des intérêts professionnels […] est également protégé en droit communautaire [13] ».

12Toutefois, pendant ces dix dernières années, le cadre juridique de l’Union européenne a connu deux évolutions importantes pour le droit de grève, l’une juridique et l’autre jurisprudentielle. D’une part, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne a été solennellement proclamée par les institutions européennes en 2000, puis transformée en une source constitutionnelle d’application contraignante par le traité de Lisbonne en 2009. Elle se présente sous forme d’un catalogue novateur de droits et comporte (dans son chapitre IV, intitulé « Solidarité ») une disposition (article 28) protégeant spécifiquement le droit de grève (Ryan, 2003). D’autre part, dans deux décisions proches rendues en décembre 2007 – International Transport Workers’ Federation contre Viking [14] et Laval un Partneri Ltd. contre Svenska Byggnadsarbetareförbundets [15] –, la grande chambre de la CJUE a, pour la première fois, affirmé que le droit de grève était un droit fondamental de l’ordre constitutionnel de l’Union européenne. Dans ces arrêts, la CJUE a toutefois défini, pour la protection du droit de grève, une norme différente de celle appliquée dans certains États membres, mettant ainsi en cause l’application effective des régimes mis en place par ces États pour protéger l’action collective (Davies, 2008).

13Dans l’affaire Viking, la CJUE devait répondre à une question préjudicielle de la Court of Appeal of England and Wales, la Cour d’appel anglaise. La procédure principale concernait Viking Line, une société finlandaise exploitant des lignes de ferries. L’entreprise, qui exploitait ses lignes à perte, souhaitait changer de lieu d’établissement pour s’installer en Estonie et tirer ainsi parti du niveau plus faible des salaires versés dans ce pays. Ce projet de changement de pavillon des navires a suscité l’opposition de la Finnish Seamen’s Union (FSU), l’organisation syndicale finlandaise des marins, et de l’International Transport Workers’ Federation (ITWF), sa fédération internationale dont le siège se trouve à Londres. Les deux organisations ayant menacé d’engager une action collective, Viking a saisi un tribunal britannique pour les empêcher d’appeler à la grève. Dans sa requête, l’entreprise avançait que l’action engagée par la FSU avec l’aide de l’ITWF entravait la liberté de circulation prévue par le droit communautaire. La Cour d’appel a donc demandé à la CJUE si les actions collectives envisagées par les deux organisations étaient exclues du champ d’application du droit communautaire et, dans la négative, si elles étaient justifiées ou, au contraire, constituaient une restriction injustifiée aux règles sur la libre circulation au sens de l’article 43 du TCE (devenu l’article 49 du TFUE).

14La CJUE a clairement estimé que les actions collectives menées par les organisations syndicales « relèvent, en principe, du champ d’application de l’article 43 » du TCE [16] et n’a pas retenu l’argument selon lequel, aux termes de l’article 137, paragraphe 5, du TCE, l’Union européenne n’était pas compétente dans ce domaine. Elle a avancé que le fait que « l’article 137 du TCE ne s’applique ni au droit de grève ni au droit de lock-out n’est pas de nature à soustraire une action collective […] à l’application de l’article 43 du TCE [17] ». Mais elle a surtout rejeté l’argument selon lequel le statut de droit fondamental du droit de grève justifiait de soustraire l’action collective au champ d’application du droit communautaire. Dans une déclaration qui a fait date, elle a affirmé que « le droit de mener une action collective, y compris le droit de grève, est reconnu tant par différents instruments internationaux auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré, tels que la Charte sociale européenne […] et la convention n^o 87 [de] l’Organisation internationale du travail, que par des instruments élaborés par lesdits États membres […] dans le cadre de l’[UE], tels que la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs […] et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [18] », estimant ainsi que le « droit de grève doit […] être reconnu en tant que droit fondamental faisant partie intégrante des principes généraux du droit communautaire dont la Cour assure le respect [19] ».

15Néanmoins, elle a aussi souligné qu’il était possible de limiter l’exercice du droit de grève pour protéger d’autres principes communautaires fondamentaux et a cherché à déterminer si l’action collective envisagée par la FSU et l’ITWF constituait une restriction au droit à la libre circulation et, dans l’affirmative, si cette restriction pouvait être considérée comme justifiée. Elle a jugé qu’une « action collective telle que celle envisagée par [la] FSU [avait incontestablement] pour effet de rendre moins attrayant, voire […] inutile l’exercice par Viking de son droit de libre établissement [20] » et constituait une « restriction à la liberté d’établissement au sens de l’article 43 » du TCE [21]. Pour apprécier si cette restriction était ou non justifiée, la CJUE a évalué la proportionnalité de l’action envisagée par les deux organisations syndicales. Elle a reconnu que la protection des droits sociaux constituait un objectif important de l’Union européenne et que les droits « à la libre circulation des biens, des personnes, des services et des capitaux doivent être mis en balance avec les objectifs poursuivis par la politique sociale, parmi lesquels figurent […] l’amélioration des conditions de vie et de travail […], une protection sociale adéquate et le dialogue social [22] ». Toutefois, effectuant cette mise en balance, elle a affirmé que l’action collective envisagée par la FSU et l’ITWF ne pouvait être justifiée qu’à condition d’avoir pour objectif la protection des travailleurs et de représenter l’ultime recours pour les syndicats.

16Elle a notamment ordonné à la juridiction nationale d’examiner [23] « si les emplois ou les conditions d’emploi des membres de [la] FSU susceptibles d’être affectés par le changement de pavillon du [navire étaient] véritablement compromis ou sérieusement menacés [et] si l’action collective engagée par ce syndicat [était] apte à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et [n’allait] pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ce dernier [24] ». En outre, elle a estimé qu’il appartenait à la juridiction nationale de se prononcer sur le point de savoir si la « FSU ne disposait pas d’autres moyens, moins restrictifs de la liberté d’établissement, pour faire aboutir la négociation collective engagée avec Viking et, d’autre part, si ce syndicat avait épuisé ces moyens avant d’engager une telle action [25] ». Elle a donc conclu que « des actions collectives telles que celle en cause au principal […] constituent des restrictions au sens [de l’article 43 du TCE] » et que « ces restrictions peuvent, en principe, être justifiées au titre de la protection d’une raison impérieuse d’intérêt général, telle que la protection des travailleurs, à condition qu’il soit établi qu’elles sont aptes à garantir la réalisation de l’objectif légitime poursuivi et n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif [26] ».

17L’affaire Laval posait, s’agissant du droit de grève, un problème analogue à celui soulevé dans l’affaire Viking [27]. En l’espèce, Laval, une entreprise lettone, avait engagé des poursuites contre trois organisations syndicales suédoises du secteur du bâtiment devant l’Arbetsdomstoled, le tribunal du travail suédois. Laval avait conclu un contrat pour la construction d’une école en Suède, où elle avait détaché un certain nombre de travailleurs lettons. Ces salariés étaient membres du syndicat letton du secteur du bâtiment et l’entreprise était liée par les conditions énoncées dans la convention collective lettonne applicable à ce secteur. Peu après le démarrage du chantier, les organisations syndicales suédoises ont demandé à Laval d’adhérer à la convention collective du bâtiment suédoise, qui obligeait l’entreprise à verser une rémunération plus élevée à ses salariés lettons. Laval ayant refusé, les syndicats ont déclenché une action revendicative. L’entreprise a alors saisi le tribunal du travail suédois, avançant que l’action collective entravait sa liberté de prestation de services protégée par l’article 49 du TCE (devenu l’article 56 du TFUE). L’Arbetsdomstoled a renvoyé l’affaire devant la CJUE.

18En l’espèce, la CJUE a adopté la même approche à l’égard du droit de grève que celle retenue dans l’affaire Viking. Elle a rejeté l’argument selon lequel l’action collective ne faisait pas partie du champ d’application de l’article 49 du TCE, rappelant au contraire le caractère fondamental du droit de grève dans l’ordre juridique de l’Union européenne. Elle a toutefois rappelé que « l’exercice de ce droit pouvait néanmoins être soumis à certaines restrictions [28] » et a par conséquent cherché à déterminer si l’action en cause avait constitué une restriction à la liberté de prestation de services et, dans l’affirmative, si cette restriction était justifiée. Elle a estimé que le mouvement de grève lancé par les syndicats suédois était « susceptible de rendre moins attrayante, voire plus difficile, pour [Laval], l’exécution de travaux de construction sur le territoire suédois et [constituait], de ce fait, une restriction à la libre prestation de services [29] ». Cherchant ensuite à apprécier si la restriction était proportionnée à l’objectif poursuivi, elle a reconnu que, « en principe, une action [collective] engagée par une organisation syndicale de l’État membre d’accueil visant à garantir, aux travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services transnationale, des conditions de travail et d’emploi fixées à un certain niveau relève de l’objectif de protection des travailleurs » poursuivi par l’Union européenne [30]. Elle a néanmoins conclu qu’en l’espèce la grève « ne [pouvait] être justifiée au regard d’un tel objectif [31] », affirmant ainsi qu’une action collective engagée par une organisation syndicale pour contraindre « un prestataire de services établi dans un autre État membre à entamer avec elle une négociation sur les taux de salaire devant être versés aux travailleurs détachés ainsi qu’à adhérer à une convention collective dont les clauses établissent […] des conditions plus favorables que celles découlant des dispositions législatives pertinentes [32] » était incompatible avec l’article 49 du TCE [33].

19Les décisions rendues par la CJUE dans les affaires Viking et Laval constituent une évolution importante de la protection du droit de grève au niveau de l’Union européenne et témoignent de l’impact croissant du droit de l’Union dans le domaine social (Reich, 2008). Pour la première fois, la CJUE a reconnu que le droit de grève constituait un droit fondamental et que le droit des travailleurs de mener des actions collectives devait être protégé en tant que principe constitutionnel du droit de l’Union (O’Donoghue et Carr, 2009). Toutefois, elle ne s’est pas prononcée en faveur de la reconnaissance du caractère absolu de ce droit, affirmant au contraire que son exercice pouvait faire l’objet de restrictions et devait respecter le principe de proportionnalité. Elle a estimé que les organisations syndicales ne pouvaient appeler à la grève que s’il était établi que cette action était appropriée et nécessaire et constituait un ultime recours. Elle a en outre habilité les tribunaux nationaux à « s’assurer, avant de considérer une telle action comme appropriée, que les organisations syndicales avaient épuisé toutes les autres solutions offertes par le droit national » (Barnard, 2008, p. 483). Ces décisions ont été critiquées par de nombreux juristes du travail, en raison des limites dont est assortie cette reconnaissance jurisprudentielle du droit de grève. Comme l’a souligné Tonia Novitz (2008, p. 542), « dans Viking comme dans Laval, la [CJUE] n’a pas formulé le droit à l’action collective de façon à ce que son exercice bénéficie d’une protection juridique effective. En réalité, il est permis d’affirmer que d’autres aspects des arrêts Viking et Laval privent la reconnaissance jurisprudentielle de ce droit de tout effet concret ou presque ».

20Les arrêts rendus par la CJUE dans ces deux affaires créent donc un défi majeur pour les systèmes nationaux de protection du droit de grève (Sciarra, 2008). La reconnaissance, à l’échelon supranational, d’un droit de grève assorti des conditions énoncées dans ces arrêts met sous pression les règles nationales applicables à l’action collective et engendre diverses tensions entre droit national et droit de l’Union. Compte tenu des différents régimes réglementaires décrits précédemment, ces tensions sont particulièrement évidentes pour les États membres qui garantissent une forte protection du droit de grève (Bruun et al., 2011), même si elles se manifestent aussi dans d’autres pays (Barnard, 2008). De fait, la CJE a, pour que le marché commun continue de fonctionner, établi en matière de protection du droit de grève une norme plus restrictive que celle en vigueur dans bon nombre d’États membres. Or, cette norme se comporte comme un maximum de protection à ne pas dépasser, les États membres ne pouvant garantir une protection plus forte du droit de grève en cas d’actions revendicatives transnationales (en d’autres termes lorsqu’un conflit entre organisations syndicales et employeurs implique plusieurs États membres et a une incidence sur les règles appliquées par l’Union européenne en matière de libre circulation). Par conséquent, la CJUE risque de « miner l’effectivité des normes du travail au niveau national, qu’elles soient établies par la loi ou par les conventions collectives » (Deakin, 2008, p. 605).

21Selon nous, les difficultés engendrées par l’interaction entre droit national et droit communautaire dans le domaine des relations du travail s’analysent comme un « défi d’effectivité » dans la protection des droits (Fabbrini, 2010). Ce défi apparaît dès lors que le droit communautaire fixe une norme à ne pas dépasser pour la protection d’un droit, mettant ainsi à mal les régimes plus protecteurs en place dans certains pays avancés en la matière. De fait, les arrêts Viking et Laval ont abouti à la reconnaissance d’un nouveau droit de grève au niveau de l’Union européenne, mais « la jurisprudence de la CJUE pourrait […], paradoxalement, conduire à de nouvelles restrictions au droit de grève dans les États membres dans lesquels ce droit bénéficie d’une forte protection. Cette jurisprudence remet ainsi en cause les systèmes nationaux de droit du travail et pourrait fort bien avoir pour effet de limiter l’autonomie collective plutôt que de la renforcer » (Robin-Olivier, 2009, p. 394). Toutefois, la situation européenne n’est apparemment pas singulière, dans la mesure où les conflits entre législation nationale et droit supranational résultent de la difficulté à concilier principes du libre marché et droits sociaux dans un système de gouvernance fondé sur le fédéralisme. Examiner, dans une approche comparative, l’expérience fédérale des États-Unis peut apporter un éclairage utile à la compréhension de la dynamique actuellement à l’œuvre en Europe et donner une idée de l’évolution que pourrait connaître le système juridique européen.

Le droit de grève pendant l’ère Lochner

23L’ère Lochner correspond aux quarante années de jurisprudence constitutionnelle américaine, soit la période comprise entre 1897 et 1937 environ, au cours de laquelle la Cour suprême des États-Unis a résolument adhéré à l’idéologie du « laissez-faire », constitutionnellement opposée à toute réglementation des relations du travail (Choudhry, 2004) [34]. Aux États-Unis, les revendications en faveur du droit des travailleurs à constituer des syndicats et à mener des actions revendicatives pour défendre leurs intérêts étaient apparues au cours des dernières décennies du xix^e siècle (Tomlins, 1985). À l’époque, on considérait que le gouvernement fédéral ne disposait pas des compétences matérielles nécessaires pour intervenir dans ce domaine et la question des droits syndicaux relevait de la seule compétence des États. Dans le cadre du common law des États, les cours suprêmes de bon nombre d’États fédérés ont commencé à accorder aux travailleurs le droit de se syndiquer et à reconnaître la légalité des grèves pacifiques qu’ils menaient contre leur employeur pour obtenir une amélioration de leur salaire ou de leurs conditions de travail (Teller, 1940). À travers ces décisions, la plupart des États ont peu à peu considéré que les grèves étaient légales dès lors que leurs modalités et leurs objectifs n’étaient pas illégaux. Par conséquent, même si la définition de ce qui constituait une grève légale variait fortement selon les États, les travailleurs en grève étaient protégés de toutes représailles de la part des pouvoirs publics dans la plupart d’entre eux.

24Toutefois, la protection que les États ont commencé à accorder aux travailleurs tout au long de cette période dite « progressiste » a été remise en cause par le pouvoir juridictionnel fédéral (Graebner, 1977). D’une part, la Cour suprême des États-Unis a retenu une interprétation large de la loi fédérale sur la concurrence (connue sous le nom de loi Sherman) [35], considérant qu’elle interdisait les actions collectives organisées par les syndicats (Hoffmann, 1983). Dans l’arrêt Loewe contre Lawlor [36], elle a estimé que toute action concertée engagée par des travailleurs syndiqués pour défendre leurs intérêts constituait une entente illicite contraire aux règles relatives à la concurrence et une entrave à la « liberté d’entreprendre [37] ». D’autre part, dans une série de décisions dont la plus emblématique est l’affaire Lochner contre New York [38], la Cour suprême a estimé que le quatorzième amendement de la Constitution garantissait à chacun le droit de ne pas être privé de propriété ou de liberté, y compris de la liberté de contracter sans entrave de la part de la puissance publique, sans pouvoir bénéficier des protections prévues par le droit (« due process of law ») (Sunstein, 1987). Dans le cadre d’une interprétation substantielle de la clause de « due process » (« substantive due process »), les tribunaux fédéraux ont appliqué une théorie économique fondée sur le « laissez-faire », invalidant pour cause d’inconstitutionnalité une série de lois adoptées au niveau des États ou à l’échelon fédéral pour améliorer la situation sociale et les conditions de travail des salariés et les relations entre travailleurs et employeurs [39].

25Il y a donc une certaine ironie à ce que, à l’apogée de l’ère Lochner, la Cour suprême des États-Unis ait rendu, en 1923, un arrêt dans lequel elle déclarait que la clause de « due process » du quatorzième amendement de la Constitution protégeait le droit de grève en tant que droit constitutionnel (Pope, 2009). Dans cet arrêt (Charles Wolff Packing Co. contre Court of Industrial Relations) [40], elle a invalidé une loi de l’État du Kansas qui interdisait les grèves dans les secteurs essentiels, au motif que cette loi privait les travailleurs et les syndicats de « la propriété et de la liberté de contracter sans leur permettre de bénéficier du “due process of law” [41] ». Toutefois, dans l’arrêt rendu en 1926 dans l’affaire Dorchy contre Kansas [42], elle a affirmé que « ni le common law ni le quatorzième amendement [de la Constitution] ne confèrent un droit de grève absolu [43] » et a confirmé la condamnation prononcée par la Cour suprême du Kansas contre un responsable syndical à l’initiative d’une grève, estimant que « le droit d’entreprendre – qu’on l’appelle liberté ou propriété – avait de la valeur et qu’entraver ce droit sans raison légitime était illégal [44] ». De manière générale, de la fin des années 1890 au milieu des années 1930, la Cour suprême a donc « élaboré et appliqué des doctrines qui protégeaient le marché des entraves qu’aurait pu imposer le pouvoir législatif ou l’action collective » (Eliasoph, 2008, p. 471).

Le droit de grève pendant le New Deal

26Durant les années 1930, une profonde transformation constitutionnelle s’est opérée aux États-Unis (Ackerman, 1998). Même si le Congrès était déjà intervenu au cours des premières décennies du xx^e siècle pour réguler les relations du travail dans les secteurs d’activité participant au commerce entre les États [45], la Grande Dépression a démontré qu’un renforcement important de l’intervention de l’État fédéral dans l’économie était nécessaire. Porté au pouvoir par une victoire électorale écrasante, le gouvernement Roosevelt a annoncé un New Deal pour les États-Unis et a adopté des lois d’importance majeure dans le domaine social (Sunstein, 2004). Il estimait que la résolution des conflits entre employeurs et salariés constituait un élément indispensable à la stabilisation économique et qu’il fallait par conséquent renforcer les droits légaux des syndicats pour donner naissance à un système de négociation collective efficace (McCammon, 1990). En 1933, le Congrès a adopté une loi pour le redressement industriel, la National Industrial Recovery Act (NIRA) [46], qui protégeait le droit des syndicats de conclure des conventions collectives [47]. Toutefois, dans l’arrêt Schechter Poultry Corp. contre États-Unis [48], la Cour suprême l’a invalidée au motif qu’elle résultait d’un exercice du pouvoir fédéral contraire à la Constitution, déclenchant ainsi l’une des crises constitutionnelles les plus graves de l’histoire des États-Unis (Shesol, 2010). Le président Roosevelt a alors menacé de modifier la composition de la Cour suprême à travers un projet de réforme du système judiciaire (le Court packing plan) et le Congrès a voté une nouvelle loi, la loi sur les relations du travail ou National Labour Relations Act (NLRA) [49], largement inspirée de la loi NIRA invalidée. Finalement, en 1937, la Cour suprême a opéré un « revirement à temps » (« switch in time »), confirmant la constitutionnalité de la loi NLRA [50] et reconnaissant ainsi définitivement la constitutionnalité de la législation du New Deal [51].

27La loi NLRA – également connue sous le nom de loi Wagner, du nom du sénateur Robert Wagner, qui en est à l’initiative – accorde aux salariés le droit, reconnu à l’échelon fédéral, de constituer des syndicats et d’organiser des actions revendicatives et interdit aux employeurs de prendre des mesures contre les syndicats. Comme précisé dans son préambule, elle est juridiquement fondée sur la “commerce clause”, c’est-à-dire sur le pouvoir général de « réglementer le commerce […] entre les divers États » conféré au pouvoir législatif fédéral par l’article 1, section 8, phrase 3, de la Constitution. Comme l’explique Jim Pope (2005, p. 524), « Robert Wagner, sénateur de l’État de New York et auteur du projet de loi, a fait là un choix délibéré. Les responsables syndicaux, entre autres, lui avaient demandé de fonder son projet de loi, non sur le pouvoir de réglementation du commerce du Congrès, mais sur ses pouvoirs en matière de droits de l’homme. […] Philosophiquement, le sénateur Wagner partageait cette analyse de son projet de loi […], mais a choisi la clause de commerce comme fondement constitutionnel. » Il s’agissait là de la stratégie la plus judicieuse sur le plan politique pour s’assurer que la loi bénéficierait d’un soutien suffisant tout au long du processus législatif, puis résisterait à l’examen de la Cour suprême, qui avait déjà invalidé la loi NIRA au motif d’un exercice inconstitutionnel du pouvoir législatif.

28La loi NLRA, dont l’objectif, énoncé en préambule, était de « promouvoir […] le commerce en éliminant certaines causes reconnues de conflits du travail, en encourageant des pratiques favorables à un règlement amiable des conflits du travail provoqués par des différends liés aux salaires, aux horaires et autres conditions de travail, et en rétablissant l’égalité du pouvoir de négociation entre les employeurs et les salariés », a introduit un régime avancé de protection des droits collectifs des travailleurs. La section 7 (a) de la loi disposait que « les salariés ont le droit de s’auto-organiser, de constituer des syndicats, d’y adhérer ou de les soutenir, d’engager des négociations collectives à travers des représentants qu’ils auront librement choisis et d’organiser d’autres actions concertées à des fins de négociation collective ou d’autres formes d’aide ou de protection mutuelle ». En outre, la section 13 disposait que « rien, dans le présent sous-chapitre, sauf disposition contraire expresse, ne doit être interprété de façon à influencer, entraver ou affaiblir le droit de grève de quelque manière que ce soit ». Enfin, la loi NLRA créait une instance compétente en matière de relations du travail, la National Labor Relations Board, chargée de jouer un rôle de médiation dans les conflits du travail, d’enquêter sur les pratiques déloyales dans le travail et d’accréditer les organisations syndicales représentatives habilitées à prendre part aux négociations collectives dans les secteurs d’activité participant au commerce entre les États.

29Émanant du pouvoir de réglementation du commerce entre les États conféré au Congrès, la loi NLRA ne visait que les entreprises privées exerçant leur activité au sein du marché commun, de sorte que de nombreux employeurs et salariés étaient exclus de son champ d’application, notamment les fonctionnaires, les ouvriers agricoles et les employés de maison. Par ailleurs, dans les premières années qui ont suivi son adoption, beaucoup d’États ont voté des lois sur les relations du travail qui en étaient souvent inspirées (Cox, 1954). Cette double réglementation, par la législation des États et par le droit fédéral, a toutefois pris fin en 1959. Dans l’arrêt Building Trade Council contre Garmon [52], la Cour suprême a en effet estimé que « le Congrès avait implicitement l’intention d’exercer une compétence exclusive dans le domaine des relations collectives du travail, ce qui empêch[ait] les États d’adopter des lois visant à réglementer des comportements “effectivement ou fort probablement protégés ou prohibés” par la loi NLRA » (Fick, 2004, p. 80-81). L’application du principe de préemption à raison du champ de compétence (field pre-emption) a privé les États du pouvoir de réglementer le droit de grève pour les travailleurs exerçant dans un secteur participant au commerce entre les États et a fait de la protection de l’action collective une question strictement fédérale.

30Les garanties fédérales en faveur de la protection du droit de grève ont cependant beaucoup évolué depuis le New Deal (Trudeau, 2004). Ainsi, comme l’ont avancé certains auteurs, « malgré l’importance fondamentale du droit de grève pour la structure de la loi NLRA, au cours des plus de soixante années écoulées depuis l’adoption de la loi, ce droit a constamment été affaibli par des amendements du Congrès et des décisions juridictionnelles » (Getman et Marshall, 2001, p. 704). En 1947, le Congrès a adopté la loi sur les relations entre travailleurs et employeurs (Labor-Management Relations Act), ou loi Taft-Harley [53], qui a limité les pouvoirs des organisations syndicales, interdisant les boycotts de solidarité, et considérant comme une pratique syndicale déloyale l’exercice d’une pression sur les salariés pour les empêcher d’exercer leur droit individuel à s’auto-organiser ou les y contraindre. Puis, en 1959, il a voté la loi sur la déclaration d’informations par les organisations syndicales et les employeurs (Labor-Management Reporting and Disclosure Act), ou loi Landrum-Griffin [54], qui a amendé la loi NLRA dans le sens d’une restriction supplémentaire du droit de grève. De son côté, la Cour suprême a aussi porté un coup sévère à la protection de ce droit à travers une série de décisions qui ont fait prévaloir le droit de propriété et le droit de contracter conférés par le common law des États sur les droits à l’auto-organisation et à l’action collective prévus par la législation fédérale, faisant resurgir les « notions de protection des libertés économiques (economic due process) et de commerce entre les États caractéristiques de l’ère Lochner ».

31En définitive, l’histoire de la protection du droit de grève aux États-Unis révèle le caractère changeant de cette protection. Alors que la réglementation de l’action revendicative relevait initialement du pouvoir de légiférer pour l’intérêt général exercé par les États, une jurisprudence fédérale favorable au libre marché a, pendant les trois premières décennies du xx^e siècle, fait obstacle à une réelle protection des droits syndicaux. Paradoxalement, dans l’arrêt Wolff Packing, la Cour suprême a invalidé une loi interdisant la grève, la jugeant incompatible avec le quatorzième amendement de la Constitution des États-Unis. Aujourd’hui encore, cette décision « continue d’offrir un fondement à l’appui de l’argument selon lequel il existe [aux États-Unis] un droit de grève constitutionnel » (Pope, 2009, p. 1544). La loi Wagner a ensuite reconnu le rôle fondamental du droit de grève dans le processus de négociation collective et – dans le but de garantir « la libre circulation des biens dans le cadre du commerce entre les États » – a introduit une protection fédérale renforcée de l’action revendicative. Toutefois, par la suite, des amendements législatifs et la jurisprudence sont venus affaiblir cette protection. Parallèlement, la Cour suprême a estimé qu’il y avait préemption du droit fédéral dans le domaine des relations du travail, limitant la compétence des États à la réglementation des grèves menées par des fonctionnaires ou d’autres travailleurs non visés par la loi Wagner. Ainsi, aujourd’hui, le droit de grève est protégé par une norme fédérale que les États ne peuvent ni affaiblir ni renforcer.