L’aboutissement de la jurisprudence Kohll et Decker

12Les décisions Kohll et Decker, dans lesquelles sont en cause des soins ambulatoires, sont célèbres pour avoir ouvert une nouvelle voie pour le remboursement des soins reçus par des patients en dehors de leur État d’affiliation [10]. Par ces arrêts, la Cour applique le régime de la libre prestation de services à des soins couverts par un régime de sécurité sociale. Les régimes d’autorisation préalable pour obtenir des soins hors de l’État d’affiliation se voient dès lors soumis aux règles du marché intérieur.

13Dans le système de représentation de la Cour, l’autorisation préalable est assimilée à une restriction à la libre circulation du patient pour obtenir un service dans un État membre (en l’occurrence un soin de santé), dans la mesure où elle dissuade le patient de recevoir un traitement dans un État autre que son État d’affiliation [11]. Mais, en retour, cette restriction doit pouvoir être justifiée sur le fondement d’un motif prévu par le traité, en l’occurrence la protection de la santé publique, ou d’une raison impérieuse d’intérêt général [12]. Elle doit être fondée sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, et passer le test du principe de proportionnalité [13]. La prise de position de la Cour permet au patient d’obtenir le remboursement des soins de santé suivant une voie alternative à celle du règlement : à moins qu’elle ne soit justifiée, il ne pourra se voir opposer l’exigence d’une autorisation pour un soin reçu hors de l’État d’affiliation, avec un remboursement suivant le barème tarifaire de celui-là.

14En statuant de la sorte, la Cour a œuvré à une extension du champ matériel d’application du droit de l’Union (Martinsen, 2009). En combinant une interprétation extensive et de la notion d’activité économique (critère d’applicabilité matériel de la libre prestation de services) (Koutrakos, 2005) et de la notion de restriction aux échanges (condition d’application), la Cour a étendu l’emprise de la libre prestation de services à des domaines qui, formellement, relèvent de la compétence des États. De cela découle une forme de débordement, qui s’explique par la dissociation entre le champ d’application du traité et la répartition formelle des compétences. Ce mouvement d’emprise des règles relatives aux libertés de circulation sur les politiques nationales redistributives a d’ailleurs été critiqué, certains auteurs estimant que la Cour n’avait pas de légitimité pour remettre en cause l’exercice par les États de leur compétence retenue en matière sanitaire et sociale (Fuchs, 2002).

15Cette jurisprudence, que l’on pouvait croire circonscrite aux soins ambulatoires, s’est étendue à la plupart des autres types de soins, indépendamment du cadre dans lequel ceux-là sont prodigués. La Cour a ainsi conclu à l’applicabilité de la libre prestation de services, et donc à la nécessité pour les États de justifier les régimes d’autorisation préalable pour des soins hospitaliers prodigués dans un centre hospitalier [14] (et ce quand bien même les frais liés à des soins reçus dans un autre État seraient à la charge d’un système national de santé financé par l’État et fondé sur le principe de la gratuité des prestations [15]), pour des soins reçus dans une clinique privée [16], mais également pour des soins en nature dispensés chez un spécialiste sans hospitalisation [17]. L’ensemble des soins de santé entre dans le champ de la libre prestation de services, ce dont rend compte la définition que retient la directive de la notion même de soins [18].

16En matière de soins hospitaliers, la Cour a néanmoins dégagé des solutions plus favorables aux intérêts financiers des États. À la différence des soins ambulatoires, un régime d’autorisation préalable pour l’accès à des soins hospitaliers hors de l’État d’affiliation peut être justifié, dès lors qu’il est nécessaire pour garantir certaines raisons impérieuses, compte tenu de la particularité que présentent les prestations médicales dispensées dans un milieu hospitalier. Ces motifs sont liés à la nécessité de préserver la marge de l’État d’affiliation dans l’exercice de sa propre politique de soins ; il s’agit d’éviter un risque d’atteinte grave à l’équilibre financier du système de sécurité sociale [19], de maintenir un service médical et hospitalier équilibré et accessible à tous [20] et de garantir le maintien d’une capacité de soins sur l’ensemble du territoire [21]. La plupart de ces justifications traduisent une volonté du juge de l’Union de préserver les mécanismes de solidarité propres aux États (Pellet, 2011 ; de La Rosa, 2011). Il n’en demeure pas moins que, pour être admis, le régime d’autorisation doit respecter des garanties procédurales, lesquelles reposent sur des critères personnels, liés à l’état de santé du patient, et sur des exigences de procédures aux termes desquelles l’autorité en charge de l’autorisation préalable doit respecter un délai raisonnable pour la délivrance de l’autorisation et veiller à des garanties d’objectivité et d’impartialité. Les éventuels refus d’autorisation doivent, par ailleurs, pouvoir être remis en cause dans le cadre d’un recours juridictionnel [22].

Un long processus d’adoption

17À peine les arrêts Kohll et Decker, puis Smits et Peerbooms, furent-ils rendus que de nombreuses voix se sont élevées pour réclamer une clarification du cadre juridique. La nouvelle voie de prise en charge a été critiquée par les États, qui y ont vu un risque d’atteinte à l’équilibre financier de leurs régimes nationaux d’assurance maladie, par les praticiens et les acteurs de la santé (Lewalle et Palm, 2001 ; Furet, 2005), par des études académiques (Hatzopoulos, 2002), mais également par certains membres de la Cour [23]. Les conséquences financières de la mobilité des patients ne sont pourtant pas décisives. Elle affecte plus particulièrement les petits États et les zones frontalières mais les coûts qu’elle engendre ne dépassent pas, selon la Commission, 1 % du budget des services publics de santé [24].

18Les institutions, et notamment les directions générales compétentes de la Commission, ont longtemps hésité entre une approche horizontale, qui inscrivait la problématique des soins de santé dans le cadre d’une modernisation générale des règles du marché intérieur, et une approche sectorielle, spécifique (Gekiere et al., 2010). Bien que les solutions issues de la jurisprudence soient relativement claires, l’objectif recherché est de rendre plus prévisible l’application de la règle de droit et certaine l’application du régime de mobilité créé de toutes pièces par la jurisprudence. En 2002, un groupe à haut niveau est mis en place afin de proposer des mesures de nature à clarifier le cadre juridique applicable aux soins transfrontaliers. Outre une amélioration de la coopération entre les autorités nationales et le développement d’un appui de l’Union aux politiques sanitaires nationales (lequel se traduira par une extension de la méthode ouverte de coordination à la santé) [25], le rapport remis par ce groupe préconise de réserver un traitement spécifique aux soins de santé dans la future directive générale sur les services [26].

19Les soins se retrouvent intégrés dans le champ d’application de la première mouture de cette directive, qui passera à la postérité sous le nom de « directive Bolkenstein ». Le texte sera au cœur du débat politique. Trop général, il avait vocation à englober la plupart des formes de prestation de services ; trop unifiant, il contenait un régime général, fondé sur le principe du pays d’origine, qui se serait appliqué à l’ensemble des services, indépendamment de leur spécificité. Dans le contexte tendu des débats référendaires, caractérisés par une défiance générale à l’égard du traité constitutionnel et de la directive « services » en particulier, le Parlement européen adopte en avril 2005 une résolution par laquelle il insiste sur la nécessité d’une approche spécifique pour les soins de santé [27]. Avec l’exclusion des services de santé de la version finale de la directive 2006/123/ CE du 12 décembre 2006 sur les services dans le marché intérieur [28], la voie était ouverte à la préparation d’un texte spécifique.

20Ces facteurs expliquent les compromis nécessaires à l’adoption de ce texte, de même que la longueur de son adoption. En septembre 2006, la Commission a lancé une vaste consultation pour relancer le débat et envisager une action de l’Union dans l’ensemble du domaine des services de santé. Le Conseil puis le Parlement approuvent tous deux la nécessité d’un texte relatif à la mobilité des patients. La proposition sera finalement déposée par la Commission en 2008 [29].

21Après un rejet du texte par le Conseil en première lecture, c’est finalement la présidence belge qui favorise, en seconde lecture, l’accord entre le Conseil et le Parlement. L’essentiel de la négociation a porté sur l’exigence d’autorisation préalable nécessaire à la délivrance de soins hospitaliers. Pour le Parlement européen, l’autorisation devait être l’exception et non la règle, tandis que les États défendaient la position inverse. L’autorisation a finalement été encadrée : le Parlement a obtenu que la liste des motifs permettant de refuser la délivrance d’une autorisation préalable à un patient soit une liste fermée car fondée sur des critères suffisamment précis.

22De ces longs compromis, il résulte un texte dense, fondé sur une double base juridique, d’une part, l’article 114 TFUE, qui constitue la base juridique principale du marché intérieur, d’autre part, l’article 168 TFUE relatif à la compétence de l’Union en matière de santé. La référence à ces deux bases juridiques est riche de sens. La référence à l’article 114 TFUE aurait pu suffire, car l’essentiel des dispositions du texte vise à améliorer le fonctionnement du marché intérieur à travers le cadre particulier de la libre prestation de services. La dimension « marché intérieur » est ici prépondérante. La référence à l’article 168 TFUE, ajoutée par le Conseil en première lecture [30], ne permet pas, en tant que telle, de fonder l’inscription de règles contraignantes dans la directive dans la mesure où les compétences normatives qui sont reconnues à l’Union par cette disposition ne couvrent pas la circulation des patients. Le recours à l’article 168 TFUE, qui constitue la base juridique d’une compétence d’appui, est essentiellement conçu pour préserver le champ de compétence des États en matière de santé publique [31] et pour justifier les instruments de coopération prévus par la directive. Cette double base juridique explique également le caractère un peu bancal du texte final qui, d’un côté, reconnaît des droits au profit des patients mais qui, d’un autre côté, préserve autant que faire se peut la compétence des États.

Une reprise des principes de remboursement issus de la jurisprudence

24La directive 2011/24 clarifie les règles applicables au remboursement des frais engagés par une personne assurée qui reçoit des soins hors de son État d’affiliation. C’est l’objet du chapitre III de la directive relatif au remboursement des coûts des soins de santé transfrontaliers. Il s’agit bien d’une clarification du régime du remboursement mais non de la reconnaissance d’un droit au remboursement des soins reçus en dehors de l’État d’affiliation [32]. L’article 7, § 4, de la directive rappelle le principe d’une prise en charge des soins par l’État d’affiliation, « à hauteur des coûts qu’il aurait dû prendre en charge si ces soins de santé avaient été dispensés sur son territoire, sans que le remboursement excède les coûts réels des soins de santé reçus ». C’est là une confirmation du principe issu de la jurisprudence Vanbraekel [33], selon lequel un remboursement complémentaire doit être versé à l’assuré dans l’hypothèse où il existe une différence entre le montant des frais exposés par le patient pour des services hospitaliers fournis dans un État membre de séjour et celui qui aurait résulté de l’application de la législation en vigueur dans l’État membre d’affiliation en cas d’hospitalisation.

25La directive ne précise toutefois pas si ce complément vaut à la fois pour les soins programmés et pour les soins inopinés, qui échappent normalement à la procédure d’autorisation. Dans une décision récente, Commission c. Espagne [34], la Cour de justice a refusé d’étendre le complément Vanbraekel aux soins inopinés. Elle a écarté les arguments de la Commission, qui estimait que l’absence de remboursement complémentaire des soins hospitaliers reçus, hors de l’État d’affiliation, consécutivement à une dégradation de l’état de santé du patient, devait être considérée comme une restriction aux échanges. C’est là une prise de position qui limite la construction d’un droit à la mobilité des patients fondé sur la libre prestation de services et qui, plus généralement, va dans le sens de la protection des intérêts des États. En cas de litige, et dans le silence de la directive, la Cour devra choisir entre le maintien de cette solution ou l’application de la directive qui ne distingue pas selon le caractère programmé ou inopiné du soin.

26Ces principes de remboursement s’articulent avec le régime issu des règlements de coordination. Les rédacteurs de la directive ont, en effet, veillé à garantir une cohérence entre les règles édictées par la directive et celles fixées par le règlement n° 883/2004. Cette cohérence est liée au champ d’application personnel de la directive sur les soins transfrontaliers. Celui-ci est construit sur la notion de « personne assurée » [35]. La notion se trouve être définie par renvoi aux règlements de coordination : sont considérés comme des personnes assurées, d’une part, les personnes, y compris les membres de leur famille et leurs survivants, qui sont couvertes par l’article 2 du règlement n° 883/2004, d’autre part, les ressortissants de pays tiers qui sont couverts par le règlement n° 859/2003 ou par le règlement n° 1231/2010.

27Outre la cohérence qu’elle assure entre les champs ratione personae de la directive et des règlements, la définition par renvoi permet surtout d’élargir le nombre des patients susceptibles de bénéficier des garanties de la directive. Par rapport au règlement historique n° 1408/71, le règlement de base n° 883/2004 a un champ d’application personnel élargi à tous les ressortissants de l’Union européenne qui sont ou ont été soumis à la législation d’un État membre [36]. Il s’agit là d’une modification de taille qui conduit à ce que les personnes inactives, assurées sur la base de leur résidence sur un territoire donné, soient désormais protégées par le règlement de 2004 si elles se déplacent dans un autre État de l’Union européenne (Cornelissen, 2008 ; Lernould, 2010). Même si les rédacteurs de la directive ont pris soin de limiter les références au citoyen européen (et donc nécessairement aux droits attachés à la citoyenneté européenne), le champ d’application personnel de ce texte, du fait de son renvoi au règlement de base, permet à des citoyens qui n’ont pas la qualité de travailleur d’accéder à des prestations de soins dans un État autre que l’État d’affiliation. C’est là une évolution qui participe de la reconnaissance d’un accès aux droits sociaux sur le fondement de la citoyenneté européenne (Newdick, 2006 ; Azoulai, 2010).

L’élargissement des catégories de soins justifiant une autorisation préalable

28La jurisprudence inaugurée par les arrêts Kohll et Decker est particulièrement subtile. Elle étend le champ matériel du traité aux soins de santé tout en ménageant la possibilité pour les États de justifier leurs propres politiques de soins par des raisons impérieuses d’intérêt général. Les États ont dû exercer leur politique de soins dans le respect du droit de l’Union mais se vont vu reconnaître de nouveaux espaces de justification à leur profit (Hervey, 2007). En même temps qu’elle a favorisé l’accès des citoyens à un grand marché européen, la Cour a intégré la nécessité de préserver les mécanismes nationaux de solidarité.

29L’une des questions soulevées par la codification était de savoir s’il fallait conserver les mêmes justifications et les mêmes catégories de soins susceptibles de justifier une autorisation préalable. La directive privilégie une solution en demi-teinte. D’un côté, elle conserve les raisons impérieuses, telles qu’elles ont été dégagées par la jurisprudence, mais, d’un autre côté, elle élargit les catégories de soins qui sont susceptibles de justifier une autorisation préalable. Si l’État conserve une certaine latitude pour identifier les types de soins susceptibles de faire l’objet d’une telle autorisation, il doit en revanche faire preuve de transparence et rendre publique à l’avance la liste des soins visés (art. 8.7).

30L’article 7.9 reprend les raisons impérieuses telles qu’elles sont reconnues depuis l’arrêt Smits et Peerbooms [37] pour justifier une limitation à l’accès au traitement, c’est-à-dire « les impératifs de planification liés à l’objectif de garantir sur le territoire de l’État membre concerné un accès suffisant et permanent à une gamme équilibrée de soins de qualité ou à la volonté d’assurer une maîtrise des coûts et d’éviter, autant que possible, tout gaspillage de ressources financières, techniques et humaines ». À ces raisons impérieuses, il est possible d’ajouter le maintien d’une capacité de soin ou d’une compétence médicale sur le territoire [38].

31C’est au regard de ces raisons impérieuses que peuvent être identifiés les cas pour lesquels une autorisation préalable est susceptible d’être exigée. C’est l’objet de l’article 8 de la directive, lequel identifie trois grandes catégories de soins. A contrario, les soins qui ne sont pas identifiés par cette disposition échappent à la procédure d’autorisation, tels que la plupart des soins ambulatoires.

• Le premier cas concerne les soins qui sont soumis aux contraintes de planification et de budget et qui impliquent le séjour du patient à l’hôpital pour au moins une nuit ou qui nécessitent un recours à des infrastructures ou à des équipements médicaux hautement spécialisés et coûteux (art. 8.2 a). Ce sont là deux hypothèses distinctes. La première, qui se caractérise par une hospitalisation du patient, a d’ores et déjà fait l’objet d’une jurisprudence importante. L’autorisation préalable est, en matière de soins hospitaliers [39], nécessaire et raisonnable puisque le nombre des infrastructures hospitalières, leur répartition géographique, les équipements dont elles bénéficient ou encore la nature des services médicaux qu’elles offrent doivent pouvoir faire l’objet d’une planification. La directive insiste d’ailleurs sur la marge de manœuvre qui doit être reconnue aux États dans l’exercice de cette politique, en leur donnant la possibilité de fixer des critères différents selon les régions et les territoires. À terme, une véritable politique de soins transfrontaliers supposera que les États intègrent, notamment en zone frontalière, une planification commune en matière d’accès aux soins. La seconde hypothèse, qui renvoie à l’utilisation d’« équipements matériels lourds », a fait l’objet d’un arrêt récent dans lequel la Cour a étendu sa jurisprudence aux soins dispensés en dehors de structures hospitalières mais impliquant le recours à des structures particulières [40]. Là encore, le recours à une autorisation doit être pleinement approuvé dans la mesure où il s’agit ici de recourir à des appareils médicaux particulièrement coûteux, généralement novateurs, dont la diffusion et la distribution dans les hôpitaux publics se font progressivement.
• La véritable nouveauté de la directive, dans son exercice de codification, tient à l’ajout de deux nouveaux cas, introduits à la demande du Conseil. Ces cas semblent se rattacher au motif de santé publique, prévu par l’article 36 TFUE, plutôt qu’aux raisons impérieuses. Peuvent être soumis à autorisation préalable les soins de santé qui peuvent exposer le patient à un risque particulier (art. 8.2 b) ainsi que ceux qui sont dispensés par un prestataire dont la qualité des soins serait susceptible de soulever des inquiétudes (art. 8.2. c). Il s’agit ici d’ajouts, introduits à la demande du Conseil, qui traduisent une volonté d’accroître la marge des États par des dispositions rédigées de manière évasive. Le recours à cette dérogation devra s’articuler avec les dispositions de droit dérivé relatives aux produits de santé, et notamment avec les directives relatives aux prescriptions minimales de certains produits de santé, de même qu’avec celles relatives aux qualifications des professionnels de santé [41]. La reconnaissance de cette catégorie de soins susceptibles d’être soumis à autorisation est cohérente avec l’identification des cas dans lesquels un État peut refuser d’accorder une autorisation préalable [42].

La confirmation des garanties procédurales reconnues par la jurisprudence

33Au regard de son objectif de codification, il était logique que la directive reprenne les exigences procédurales dégagées par la jurisprudence. Depuis l’arrêt Geraets-Smits, précisé sur ce point par l’arrêt Watts, la jurisprudence impose aux institutions nationales le respect de critères procéduraux dans le traitement des demandes d’autorisation préalable. Cette autorisation est une pièce maîtresse qui permet aux États de réguler le flux des patients et d’éviter un éventuel exode de ceux-là vers des centres hospitaliers étrangers (Hatzopoulos et Do, 2006). La procédure d’autorisation doit être, à la fois, personnalisée, en prenant en compte l’état de santé du patient, et équitable, à travers le respect d’une procédure non discriminatoire et transparente [43]. La marge des institutions d’affiliation est dès lors encadrée puisque leur pouvoir discrétionnaire ne peut s’exercer de manière arbitraire. Ces garanties vont d’ailleurs de pair avec le besoin de sécurité juridique du patient mobile, qui suppose un traitement objectif et impartial des demandes. À travers ces exigences, la jurisprudence a développé les conditions d’une justice procédurale au profit des patients à une échelle transnationale, sans pour autant avoir affirmé un véritable modèle européen de santé publique (Azoulai, 2006).

34Conformément à la jurisprudence qu’elle entend codifier, la directive reprend ces garanties. C’est l’objet de l’article 9 relatif aux procédures administratives concernant les soins de santé transfrontaliers. Cette disposition affirme que les procédures concernant le remboursement des soins doivent reposer sur des critères objectifs et non discriminatoires, nécessaires et proportionnés à l’objectif à atteindre (art. 9.1). Les décisions individuelles doivent être rendues dans un délai raisonnable fixé à l’avance (art. 9.3), être dûment motivées et faire l’objet, au cas par cas, d’un réexamen et pouvoir être contestées en justice (art. 9.4). L’ensemble de la procédure doit par ailleurs respecter un principe général de transparence, puisqu’il est prévu que l’État membre d’affiliation rend publique la liste des soins de santé soumis à autorisation préalable ainsi que l’ensemble des informations pertinentes relatives au système d’autorisation préalable (art. 8.7). Toutes ces dispositions reprennent les principales solutions retenues par la jurisprudence.

35Bien que leur inscription dans un texte législatif soit une avancée incontestable, ces exigences n’en restent pas moins tout à fait classiques. Elles rappellent, dans une large mesure, celles qui se trouvent être définies dans la directive relative aux services dans le marché intérieur [44]. Ce sont là des références logiques dans un texte qui codifie une jurisprudence bâtie sur la libre prestation de services. Reste à savoir si ces garanties suffisent pour reconnaître de véritables droits au patient en mobilité. Tout l’enjeu de l’exercice de codification consiste précisément à aboutir à un texte qui dépasse les solutions jurisprudentielles pour reconnaître des garanties supplémentaires au patient.

De nouveaux droits au profit des patients au nom des valeurs de l’Union ?

36Le texte de la directive surprend par ses nombreuses références aux valeurs de l’Union en matière de santé publique. Elles sont rappelées dès les motifs introductifs de la directive [45]. Cette mise en avant a un sens. Elle traduit une volonté de reconnaître, au profit des patients, des droits en cohérence avec l’orientation sociale que souhaite se donner l’Union. Dans quelle mesure les droits identifiés par la directive traduisent-ils ces valeurs ? Trois idées peuvent être avancées.

37• En premier lieu, la directive reprend le principe dégagé dans l’arrêt Watts, selon lequel des considérations d’ordre administratif ou financier ne peuvent être opposées au patient dans le traitement de sa demande d’autorisation. Ainsi, le patient ne peut se voir refuser le bénéfice d’une autorisation préalable, dès lors que les soins auxquels il peut prétendre ne peuvent être dispensés « dans un délai acceptable sur le plan médical, sur la base d’une évaluation médicale objective de l’état pathologique du patient, de ses antécédents, de l’évolution probable de la maladie, du degré de sa douleur et/ou de la nature de son handicap » (art. 8.5). Si la directive ne condamne pas, en soi, le système des listes d’attente, celui-ci doit être toutefois conçu de manière souple [46]. C’est là une traduction concrète des valeurs et de l’exigence d’équité qui sont mises en avant par la directive. Seule prime la réalité de l’état pathologique du patient, sans que ne puissent être opposés des arguments d’ordre administratif ou bureaucratique. À l’échelle de l’État, l’encadrement du recours à des listes d’attente aura vraisemblablement des conséquences sur la politique de planification hospitalière. Les États pratiquant un système de soins en nature seront directement concernés par cette évolution. D’un côté, la mise sous surveillance des listes d’attente devrait conduire à une modernisation des politiques de soins, par l’amélioration des délais de traitement et de la qualité des soins prodigués. D’un autre côté, celle-ci peut également produire l’effet inverse. Les autorités nationales pourront également refuser tout investissement et préférer le maintien du statu quo sanitaire plutôt que de réaliser de coûteuses modernisations de leurs hôpitaux.

38Ce possible désintérêt risque d’être renforcé par l’absence de contrainte véritable à l’échelle européenne, dans la mesure où l’Union se borne à inciter, sans contraindre, à la modernisation des équipements nationaux pour des soins durables et de qualité en utilisant les ressources de la méthode ouverte de coordination (Greer et Vanhercke, 2010 ; de La Rosa, 2007) [47]. Cela explique que le chapitre IV de la directive insiste sur la mise en place de structures de coopération entre les États, parmi lesquelles la mise en place de réseaux européens de référence (article 12), l’établissement d’un réseau santé en ligne (article 14) ou encore la coopération dans le domaine de l’évaluation des technologies de la santé (article 15). Il s’agit de structures originales, qui ambitionnent de constituer un cadre cognitif commun pour les institutions de santé des États [48]. De toute évidence, l’institutionnalisation d’un véritable cadre coopératif entre les États est primordiale pour concrétiser les droits reconnus aux patients en mobilité (Hervey, 2006).

39• En second lieu, la directive met clairement l’accent sur le droit à information du patient. L’information a également à voir avec les valeurs en matière de santé. C’est là une exigence essentielle pour garantir un exercice éclairé de la mobilité médicale et bénéficier de soins de qualité (Davies, 2007). L’article 4 de la directive relatif aux responsabilités de l’État de traitement insiste sur les informations que les patients doivent recevoir du ou des points de contact nationaux relevant de l’État d’affiliation. Prévues par l’article 6, ces entités auront une fonction essentielle dans la transmission au patient des informations relatives à la fourniture de soins dans l’État membre de traitement. Elles devront également fournir des informations relatives aux procédures et aux recours applicables en cas de litige ou de préjudice subi dans le cadre de soins transfrontaliers. La directive reste toutefois évasive quant à leurs modalités de fonctionnement [49].

40S’agissant des informations à transmettre, la directive reconnaît des droits en demi-teinte au profit du patient. D’un côté, les informations collectives sont entendues largement. Elles portent sur les normes de sécurité, les dispositions sur l’évaluation et la surveillance des prestataires de soins de santé et sur l’accessibilité des centres hospitaliers aux personnes handicapées. Les prestataires de soins sont quant à eux chargés de fournir des informations relatives à des aspects spécifiques des services de soins qu’ils proposent « pour aider chaque patient à faire un choix éclairé, notamment en ce qui concerne les options thérapeutiques ». La délivrance de ces informations devrait, en principe, favoriser une mobilité réfléchie de la part des patients, guidée par la recherche de la qualité des soins et non par la recherche du meilleur coût (Davies, 2007). D’un autre côté, la directive est globalement silencieuse sur les droits individuels des patients. La question, pourtant centrale, des informations personnelles, liées au dossier médical, est abordée de manière évasive (Grove-Valdeyron, 2011). Les informations personnelles sont envisagées sous l’angle de l’inscription dans le « dossier médical » du patient (article 4.2 f) [50], mais la directive n’apporte pas de réponse précise à la mise en œuvre de ce dossier ni n’aborde véritablement la question, sauf en termes généraux, de la gestion des données de santé et du consentement du patient au traitement des données dans le cadre d’une opération transfrontalière.

41• En troisième lieu, on peut se demander si la directive parvient à aller au-delà de ce droit renforcé à l’information dans la reconnaissance de droits au profit des patients. Une question, essentielle, est celle du lien entre la mise en avant, par la directive, des valeurs de l’Union en matière de santé et les traductions de ces mêmes valeurs en termes de droits au profit des patients. Dans ses motifs introductifs, la directive insiste largement sur le nécessaire respect des valeurs de l’Union en matière de santé publique que sont « l’universalité, l’accès à des soins de bonne qualité, l’équité et la solidarité » [51]. Une telle mise en avant des valeurs est d’ailleurs cohérente avec la reconnaissance de valeurs en droit primaire depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne [52]. Elle l’est également avec les priorités de la stratégie de l’Union en matière de santé, ainsi que l’illustre la communication de la Commission sur la solidarité en matière de santé [53]. En d’autres termes, l’inscription d’une référence aux valeurs en droit de l’Union en général, et dans cette directive en particulier, illustre une volonté de l’Union de préciser les fondements sociaux et politiques de son action, en l’orientant, en l’occurrence, vers un modèle de démocratie sociale. Elle participe d’une reconnaissance du rôle de la solidarité en droit de l’Union, laquelle est susceptible de recevoir plusieurs significations [54].

42Pour autant, la directive parvient-elle à traduire concrètement ces valeurs, notamment le fait que « tous les patients soient traités de manière équitable en fonction de leurs besoins en soins de santé plutôt que sur la base de leur État membre d’affiliation » (considérant 5 de la directive) ? La traduction en droits est douteuse. C’est pourtant un aspect essentiel de l’équité que de permettre un accès identique à des soins, indépendamment du statut social ou de la capacité à payer. Curieusement, ou volontairement, le texte est silencieux sur les inégalités territoriales et sociales dans l’accès aux soins. Il ne fait pas véritablement cas des individus ou des groupes de population défavorisés, souvent à l’écart des politiques publiques de soins. Il ne prévoit pas, non plus, la promotion de l’accès à des soins frontaliers pour des patients présentant un état de nécessité [55]. En dépit de l’affichage des valeurs, ce texte s’adresse essentiellement à des personnes ou à des groupes d’individus qui disposent des ressources cognitives et sociales nécessaires pour s’engager dans un processus de mobilité. C’est là l’un des travers de la traduction matérielle de la mobilité en droit de l’Union.