CAIRN.INFO : Matières à réflexion

1« Droit et évaluation » : tel était déjà le titre d’un bref essai publié en 1993 par J.-P. Costa, alors conseiller d’État et secrétaire général de l’IFSA, dans la Revue française d’administration publique (Costa, 1993). L’auteur y invitait ses lecteurs à regarder le droit administratif sinon comme une méthode, du moins comme une sorte de « machine » à évaluer l’action publique. Pour cela, il s’employait tout d’abord à démontrer que « sans, bien entendu, se réduire l’un à l’autre, le droit et l’évaluation s’interpénètrent dès l’analyse ex ante, ou du moins devraient le faire dans une situation normale et sans dysfonctionnements », et décrivait ensuite « la complémentarité du droit et de l’évaluation dans les contrôles et analyses ex post » (ibid., p. 223). Au terme d’une analyse dans laquelle le Conseil d’État était, logiquement, la figure centrale, J.-P. Costa tirait la conclusion suivante : « L’évaluation et le droit ont l’un et l’autre leur légitimité et leur raison d’être ; leurs finalités sont distinctes même si [...] elles se conjuguent plus fréquemment qu’on ne pourrait le croire. Il serait donc absurde et sans intérêt de vouloir confondre leurs domaines. Il n’y a en revanche que des avantages à les associer toutes les fois que cela est possible. C’est ce qui s’est fait spontanément d’ailleurs, plus sans doute de la part des juristes et notamment du juge administratif ; mais c’est sans doute normal : discipline plus jeune, l’évaluation avait moins d’expérience, et son autonomie à conquérir. Elle est à présent suffisamment mûre et sûre d’elle pour s’essayer sans crainte à une meilleure prise en compte du droit. À long terme, les chemins parallèles des juristes et des évaluateurs convergeront peut-être vers une action administrative plus juste et plus efficace. C’est en tout cas cet idéal, certes un peu utopique, qu’il faut tracer aux uns comme aux autres. » (Ibid., p. 296.)

2Le présent article ne peut évidemment avoir pour objet de fournir une réponse à la question que posait J.-P. Costa il y a quinze ans : l’action administrative doit-elle être aujourd’hui considérée comme plus juste et plus efficace, du fait notamment de l’action convergente des juristes et des évaluateurs [1] ? En revanche, il n’est sans doute pas sans intérêt de se demander ce qu’il en est aujourd’hui des pratiques croisées – l’auteur n’hésitait pas à parler d’interpénétration – du droit et de l’évaluation. C’est que les deux phénomènes dont il s’agit d’examiner les rapports, ont connu depuis le début des années 1990 des évolutions considérables : le droit de l’administration sur lequel prenaient appui les propos de J.-P. Costa poursuit son changement d’identité juridique, tandis que les pratiques évaluatives, largement dépendantes de la promotion du management public, ont fini par s’imposer largement comme autant de règles de « bonne administration » ou de « bonne gouvernance ». En avançant l’hypothèse que ces deux mouvements ont entretenu et continuent d’entretenir des relations actives, on essayera de donner à l’essai écrit en 1993 un prolongement critique [2]. Il faudra pour cela commencer par se demander dans quelles limites les rapports du droit et de l’évaluation sont analysables. L’examen de ces questions préalables commande, en effet, la réflexion sur les chassés croisés auxquels se prêtent, ou semblent se prêter, le droit et l’évaluation.

Dans quelles limites les rapports entre le droit et l’évaluation sont-ils analysables ?

L’examen des relations entre le droit et l’évaluation est-il justifié ?

3Ne pourrait-on d’emblée contester jusqu’à la raison d’être d’un examen des relations entre le droit et l’évaluation ? En quoi pareille mise en rapport peut-elle se justifier ? Ce rapprochement n’est-il pas forcé, totalement artificiel, obligeant par là même à une sorte d’exercice scolastique, voire de performance, où l’on se met au défi de démontrer, le temps d’une dissertation académique, l’existence d’improbables échanges entre des démarches relevant de rationalités différentes et appartenant à des expériences sociales distinctes. Bref, à quoi bon prétendre instaurer entre nos deux phénomènes un lien, même mental, alors qu’a priori ils ne se manifestent pas dans un même univers ?

4Ces questions ne sont nullement fortuites. Ne serait-ce que pour la raison suivante : les acteurs concernés, professionnels du droit – qu’ils soient praticiens ou théoriciens importe peu, ici –, et évaluateurs, ne sont pas aussi éloignés les uns des autres qu’on pourrait le penser ; ils sont en tout cas loin de s’ignorer. Parfois tentés de se « poser » en s’opposant, ils ne manquent surtout pas de s’observer mutuellement. S’ils semblent aujourd’hui faire bon ménage, cela n’a pas toujours été le cas : pour s’affirmer, les évaluateurs ont d’abord été conduits à définir leur « métier » par référence et même par opposition à des discours et à des savoir-faire largement indexés sur le droit (cf. Rangeon, 1993). De là tous ces débats initiés par les évaluateurs pour faire apparaître la singularité de leur fonction dans un système administratif surtout régulé par des pratiques, notamment juridictionnelles, de contrôle. De leur côté les professionnels du droit engagés dans des tâches de contrôle sont fortement tentés de considérer qu’ils font de l’évaluation en accomplissant leur métier. Appliquée à l’action et aux politiques publiques l’évaluation pouvait difficilement ignorer le poids d’une juridicité dont l’organisation, le fonctionnement comme les contrôles portent l’empreinte. Disons les choses autrement : au départ – nous sommes dans les années 1980 – il y a bien eu perception du droit comme « problème » du côté de l’évaluation et les développements que cette dernière a connus ont provoqué, en retour, un questionnement sur la constitution juridique de la fonction administrative et de l’action publique en général (cf. Caillosse, 2008).

5À présent, il faudrait de toute évidence apporter à l’objection introduite ci-dessus une autre réponse. Du fait même de son institutionnalisation croissante, l’évaluation tend elle-même à se faire objet juridique. Non seulement parce qu’elle suscite tout un travail juridique dont elle est aussi dépendante, mais parce qu’elle provoque elle-même des effets de droit. Et, ainsi qu’on le verra, cette juridicisation de l’évaluation est loin de demeurer sans conséquences sur le « statut » du droit : au lieu de rester l’outil de contrôle traditionnel de l’action publique qu’il a toujours été, il est à son tour objet d’évaluation. Déployé jusqu’alors pour soumettre aux exigences de son ordre l’exercice des fonctions publiques, le droit devient partie intégrante d’une action publique tout entière justiciable d’évaluations. Après avoir longtemps servi de prisme de lecture obligé et quasi exclusif de l’administration – la qualité de cette dernière étant largement fonction de la validité juridique de ses réalisations – le droit est dorénavant appelé lui aussi à rendre des comptes sur ses propres performances.

Dans quelles conditions une lecture croisée des activités juridiques et des pratiques évaluatives est-elle envisageable ?

6Si l’on veut bien admettre que ces quelques réflexions répondent à notre contestation de départ, il reste à préciser dans quelles conditions une lecture croisée des activités juridiques et des pratiques évaluatives est envisageable.

7Précisons en premier lieu l’étendue du champ des observations qui vont suivre. Elles seront circonscrites au cas de l’action publique et de son droit. Pour autant le sujet que désigne le titre de la présente contribution ne relève pas, loin s’en faut, de ce seul terrain. La question des rapports entre le droit et l’évaluation se pose également dans le cadre des échanges privés, là où s’agencent des relations entre des sujets appartenant à l’univers du droit commun. On pense en particulier aux questionnements relatifs au droit du travail. On se bornera pourtant ici à un traitement localisé du thème annoncé, en le réduisant à l’expérience du secteur public. C’est là en effet, du moins à l’origine, que les « résistances » les plus fortes à l’évaluation sont apparues. Encore convient-il de s’entendre sur l’emploi de ce terme de « résistance ». Il n’a en l’occurrence, aucune vocation à désigner des mouvements ou des manifestations dont le fait même relèverait d’une explication juridique. Le problème se pose d’une tout autre manière : il y a dans le système juridique si singulier dont dépend en France l’administration – en tant qu’ensemble organisé d’institutions et de fonctions – tout un stock de règles, de procédures, de dispositifs, mais aussi de notions, d’images et de représentations dont la « manœuvre » sert – a pu servir et continue dans une certaine mesure de le faire – des manières de voir et d’agir qui s’avèrent en pratique, c’est le moins qu’on puisse en dire, peu favorables à la cause générale de l’évaluation. Il a fallu compter ici avec certains usages du mythe du service public à la française. Ce dernier, on le sait, fonctionne aussi à la manière d’un bouclier censé protéger la singularité, voire la pureté de l’action publique, en la mettant hors de portée de la rhétorique compromettante du mérite, de la compétitivité et du plus grand rendement inhérente à la promotion de l’évaluation. En choisissant de regarder du point de vue du droit de l’action publique comment s’opère la confrontation entre rationalité juridique et rationalité évaluative, on bénéficie d’un observatoire privilégié pour suivre le phénomène là où il connaît sa plus forte intensité.

8Venons-en maintenant à ce que recouvre le projet de mise en rapport(s) du droit et de l’évaluation. Il est possible de s’accorder tout de suite sur ce que cette opération ne saurait être, du moins dans le périmètre limité du texte qu’on va lire. Il faudra supposer par la force des choses que le sujet est abordable sans de longs détours préalables sur ce que sont le droit et l’évaluation. Cette convention n’empêche nullement de rappeler que la configuration à laquelle renvoient nos deux notions a été travaillée ces trente dernières années par des mouvements internes qui en ont changé la structure. Pour le dire très vite : la part du droit dans le pilotage de l’action publique a tendanciellement décliné au profit de celle de l’évaluation [3], même si le processus en cours de dévalorisation du droit – au moins dans ses formes les plus traditionnelles (cf. en ce sens : Chevallier, 2003) – ne se traduit pas mécaniquement, il s’en faut de beaucoup, par la promotion des démarches évaluatives. La culture juridique reste d’ailleurs fortement prégnante dans l’organisation, le fonctionnement et les contrôles de l’administration française ; et il n’est pas sûr que l’on puisse dire avec autant d’assurance que le recours à l’évaluation imprègne l’action publique en profondeur : le « bruit » fait autour des procédures évaluatives n’est pas un bon instrument de mesure de leur impact réel sur les choix publics. Là réside sans doute une bonne part de l’intérêt du sujet : puisque les développements, indéniables, de la culture managériale dont tirent profit le discours comme la pratique de l’évaluation, n’ont pas nécessairement entamé, en profondeur et partout, un style national de pilotage de l’action publique, largement tributaire de la constitution juridique de l’administration, il n’est pas absurde de voir dans le droit, ou dans ce qu’on appelle le droit, un espace de neutralisation des démarches évaluatives. Celles-ci ont eu d’autant plus de mal à s’imposer vraiment qu’elles devaient se déployer sur un terrain informé par des préoccupations et par des présuppositions d’ordre juridique [4]. La situation française offre, de ce point de vue, une très forte originalité dont tout projet d’examen des rapports droit/évaluation doit commencer par tenir compte. Certes, il ne s’agit pas d’en faire une sorte d’isolat : le cas français s’inscrit, comme les autres, dans une réalité de plus en plus globalisée avec laquelle il lui faut composer. Au sein de cet espace partagé, les processus d’homogénéisation sont partout à l’œuvre et ils n’épargnent sûrement pas le champ de droit. Il en est ainsi en particulier avec les effets institutionnels et idéologiques de ce que l’on regroupe sous la bannière du new public management. C’est ainsi que les droits administratifs sont confrontés dans les pays occidentaux à des problèmes de même nature auxquels les autorités publiques tendent à apporter des réponses du même type. Aussi puissante soit-elle, la force de ce mouvement unificateur n’empêche pas la survivance de particularismes liés aux histoires nationales et que le droit garde en mémoire. Par-delà la formation de modèles communs de politiques publiques, des différences persistent auxquelles le droit prête volontiers ses formes. C’est de ces différences-là, telles qu’elles sont en France dénoncées ou cultivées, qu’il est plus spécialement question ici.

Rationalité du droit et rationalité de l’évaluation

9Pour prendre la mesure des rapports qui se nouent entre la rationalité du droit et celle de l’évaluation, il convient enfin de choisir, outre un lieu d’observation, le temps de cette observation. On ne s’étonnera pas s’il est ici fait référence à un passé récent, c’est-à-dire à cette période, qui va grosso modo du milieu des années 1980 à la fin des années 1990, au cours de laquelle l’évaluation s’impose dans la littérature relative aux politiques et à l’action publiques. Cette phase est plus particulièrement décisive parce qu’elle oblige les évaluateurs à penser leur discipline dans toute sa singularité. C’est dans cette entreprise de légitimation anticipée qu’ils en viennent à se déterminer face au droit, car c’est celui-ci qui constitue le langage commun faisant le lien entre les différents contrôles dont l’administration d’alors fait l’objet [5]. On voit d’ailleurs, dans ce même temps, les professionnels du langage juridique réagir à l’arrivée annoncée des évaluateurs, en tirant volontiers l’évaluation du côté des contrôles dont ils ont la charge [6]. Rien de tout cela n’a franchement disparu aujourd’hui – une plus grande convergence entre les logiques du droit et du management n’y change rien, le droit et l’évaluation ne sauraient se confondre : ils remplissent des rôles bien distincts tant dans la mise en œuvre que dans le travail de jugement de l’action publique [7] –, mais en regardant du côté de l’énorme littérature produite pendant la période 1985-1995, on voit plus clairement l’affirmation des identités disciplinaires du droit et de l’évaluation. Car, depuis, elles ont appris à composer, quitte pour ce faire, à « ruser », en privilégiant ce qui rassemble plutôt que ce qui divise. Mais ces jeux rhétoriques ne sauraient tromper : ils servent aussi – et cela n’a rien de honteux ! – des stratégies d’acteurs soucieux de se poser et de s’imposer dans l’espace institutionnel qu’a ouvert, jusqu’à leur banalisation, la multiplication des pratiques évaluatives.

Droit et évaluation : quels chassés-croisés ?

10Le choix de cette métaphore ne laisse guère de place au doute. Il oblige à une double enquête : après une interrogation sur ce que le droit donne à voir de l’évaluation, il faudra procéder à une inversion du regard et retenir de l’évaluation ce qu’elle donne à voir du droit.

Ce que le droit donne à voir de l’évaluation

11Dire qu’il existe un droit de l’évaluation n’est pas prétendre que cette dernière serait devenue un nouveau chapitre du droit applicable à l’action publique ; qu’il y aurait, en quelque sorte, au sein même de celui-ci un espace juridique qu’il serait possible d’isoler. En d’autres mots, l’évaluation des politiques publiques ne peut être considérée comme une nouvelle « matrice » juridique capable de générer sinon un droit singulier, du moins de la singularité à l’intérieur du droit communément applicable aux actions publiques. Notre affaire est en l’occurrence beaucoup plus simple et modeste. Au fur et à mesure que l’idée d’évaluation se banalise, pénétrant l’essentiel des programmes d’intervention publique – qu’il s’agisse des administrations de l’État, des collectivités territoriales et autres établissements publics de coopération intercommunale, pour n’évoquer que celles-là –, le droit lui fait une place dans ses dispositions comme dans ses dispositifs. Le discours juridique s’ouvre à son tour à la rhétorique de l’évaluation. Parler de droit de l’évaluation revient donc à faire le constat d’une reconnaissance juridique des démarches évaluatives. Nous voilà donc – le constat n’intéresse évidemment pas les seuls juristes – face à un processus de juridicisation de l’évaluation. Ce phénomène est susceptible de prendre des formes variées qui se prêtent à la description. Le droit peut fort bien n’être ici qu’une sorte de récit dans lequel l’évaluation vient se raconter. En pareil cas, elle n’utilise le droit qu’à la manière d’un support symbolique destiné à lui assurer une plus grande et incontestable légitimité. Mais du droit on peut attendre tout autre chose, par exemple qu’il confère à l’évaluation une manière de statut, en l’inscrivant dans l’ordre des prescriptions sanctionnées. Alors le standard de la « bonne administration » sur lequel l’évaluation ajoute ses propres variations change de registre : il quitte le terrain du seul management pour accéder au champ de la normativité. L’évaluation se fait ainsi norme juridique.

Des formes juridiques de l’évaluation

12De quelle(s) manière(s) l’évaluation prend-elle forme juridique ? À travers cette question il s’agit simplement de se demander comment les pratiques évaluatives se réfléchissent dans l’ordre juridique. Si le droit n’est nullement nécessaire à ces dernières qui peuvent fort bien prospérer dans un cadre purement factuel, leur accession à l’écriture juridique n’est sûrement pas dépourvue de sens. Il y a là, pour le moins, le signe d’une institutionnalisation édifiante. La mise en forme juridique change les manières d’être de l’évaluation qu’elle « saisit ». Partant de ce constat, il faudrait faire l’inventaire des textes qui font « parler » l’évaluation de l’action publique. Un tel répertoire permettrait tout à la fois de mesurer la surface juridique où travaille l’évaluation, et de réfléchir à une typologie de ses formes juridiques. Pareille tâche excédant les limites du présent exercice [8], on devra se contenter du rappel de quelques exemples marquants. L’évaluation n’a pas mis longtemps à emprunter tous les canaux juridiques disponibles, depuis la circulaire jusqu’à la Constitution, sans oublier la loi et le décret.

13On sait l’importance pratique qu’eurent en leur temps les deux circulaires publiées sous la signature de M. Rocard, alors Premier ministre, le 25 mai 1988 (relative à la méthode de travail du Gouvernement), et le 23 février 1989 (relative au renouveau du service public). Voilà bien des textes, me dira-t-on, totalement dépourvus de portée normative ! Sans doute. Mais il n’empêche qu’avec eux, on accède aux formes les plus élémentaires de la juridicité. Mais qu’importe ici ce débat. L’essentiel n’est-il pas qu’en une vingtaine d’années l’évaluation a bel et bien changé de statut ? Elle se donne partout à lire aujourd’hui dans le droit, et jusque dans la Constitution, du moins dans sa version révisée depuis la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, en disposant dans son nouvel article 72 alinéa 4 que notre Texte fondamental ménage un espace au bénéfice de lois expérimentales dont le sort est entier tributaire des résultats d’une évaluation. Ce n’est qu’une fois celle-ci accomplie que l’on décidera soit de mettre fin à une expérience jugée non concluante, soit, au contraire, d’en faire la règle à venir. Répétons-le une fois encore : on n’a pas attendu la révision constitutionnelle de mars 2003 pour fabriquer de pareilles lois ! C’est-à-dire des textes dont le fonctionnement est surdéterminé par l’évaluation. Mais ici, on en élargit les perspectives juridiques puisqu’il s’agit d’autoriser, par la loi, les collectivités territoriales à déroger à titre expérimental aux dispositions des lois ou règlements qui régissent l’exercice de leurs compétences. Avec le nouvel article 24 de la Constitution – celui qui est issu de la loi du 23 juillet 2008 [9] –, l’assise constitutionnelle de l’évaluation s’élargit encore. Il est ici précisé que la mission du Parlement ne se réduit pas au vote de la loi : elle est encore de contrôler l’action du Gouvernement et d’évaluer les politiques publiques. Mission qui ne concerne pas les seules actions du Gouvernement, puisqu’elle consiste à « porter un regard critique sur les décisions des collectivités territoriales ou des établissements publics, et plus généralement de tout ce qui touche à la politique publique locale » (Gahdoun, 2008, p. 1878).

14S’agissant de l’usage ordinaire de la loi, on ne peut guère manquer de dire à quel point la très célèbre loi organique relative aux lois de finances (LOLF) contribue à faire de l’évaluation l’objet d’un véritable récit juridique. Du fait de cette réception législative, elle a d’emblée suscité une glose qui depuis 2001 n’a guère connu de temps mort. À travers ce discours aussi, s’accomplit la mise en scène d’une gouvernance qui fonde sa modernité sur une propension à rendre obligatoire l’évaluation de ses propres effets. Il faut dire que la LOLF « a été immédiatement adoptée par les élites réformatrices de la fonction publique (notamment à Bercy) comme un levier pour introduire le management par les résultats dans l’administration française » (Trosa, Perret, 2005, p. 66). Rappelons que le texte met au cœur de la nouvelle budgétisation la notion de « programme », et que celle-ci est ainsi définie : « Un programme regroupe les crédits destinés à mettre en œuvre une action ou un ensemble cohérent d’actions relevant d’un même ministère et auquel sont associés des objectifs précis, définis en fonction de finalités d’intérêt général, ainsi que des résultats attendus et faisant l’objet d’une évaluation. »

15Là où la Constitution n’impose pas le recours à la loi, l’ancrage juridique de l’évaluation se réalise grâce aux moyens offerts par le pouvoir réglementaire. Deux décrets relatifs à l’évaluation des politiques publiques en date des 22 janvier 1990 [10] et 18 novembre 1998 [11], bien qu’appartenant aujourd’hui au passé, ont servi un temps à la création d’une sorte de style français de l’évaluation des politiques interministérielles. La singularité consistait alors à créer un pôle public d’évaluation autour de l’exécutif. Par-delà ce qui les sépare, ces textes mettaient en place un dispositif qui était censé permettre « d’amplifier au niveau interministériel les initiatives déjà prises dans un certain nombre de ministères et généraliser la politique de l’évaluation dans l’administration » [12].

L’évaluation comme norme juridique

16L’appartenance de l’évaluation à l’univers du droit ne se résume pas à sa figuration, sous forme de traces édifiantes, dans les textes juridiques. Pour n’être sûrement pas dépourvue de sens, cette seule présence-là ne dit rien, en tant que telle, du type d’efficacité sociale dont on veut investir l’évaluation en lui donnant une expression juridique. De cette mise en forme va parfois résulter un changement de statut. L’évaluation cesse d’être une pratique parmi d’autres pour fonctionner à la manière d’une norme juridique et se faire norme juridique : en même temps qu’elle bénéficie d’une expression juridique et qu’elle s’accomplit sur le mode juridique, l’évaluation produit des effets de droit. C’est d’elle, de ses résultats, que va dépendre la légalité de l’acte juridique ; c’est elle qui conditionne la validité de la décision publique. On pense tout de suite, évidemment, à la pratique déjà évoquée des lois expérimentales, en ce que leur objet ne devient règle qu’après une évaluation concluante de leur « mise à l’essai ». Entre dans la même logique intellectuelle, le recours aux études d’impact, dès lors que leur réalisation – selon des règles dont le respect est soumis au contrôle du juge – commande la régularité de projets susceptibles de porter atteinte à l’environnement. Il faut encore regarder du côté des politiques que la réforme du droit de la fonction publique cherche à promouvoir [13]. Elles portent notamment cette idée qu’il faudrait faire dépendre la rémunération des agents publics de leurs performances. Alors, les décisions relatives à la carrière des personnels concernés pourraient être fonction de l’appréciation de leurs mérites. Pareille problématique sous-tend aujourd’hui le projet de décret d’octobre 2008 « fixant les dispositions statutaires communes aux enseignants-chercheurs et portant statut particulier du corps des professeurs des universités et du corps des maîtres de conférences ». En l’état, ce texte fort controversé, qui fait curieusement silence sur l’Agence d’évaluation de l’enseignement et de la recherche (AERES) – cette dernière est en charge, il est vrai, d’évaluer des institutions, des formations et des enseignements – généralise par son article 5 l’application d’un principe d’évaluation par le CNU de l’ensemble des universitaires, et la mise en œuvre de ce principe s’y trouve étroitement corrélée à leurs obligations de service dans le domaine de l’enseignement comme dans celui de la recherche.

17Mais ce n’est peut-être pas dans les textes que l’interdépendance du droit et de l’évaluation est la plus significative, du point de vue des changements qui affectent la rationalité juridique. Il est ici une jurisprudence, qui pour n’être pas récente, demeure toujours aussi éclairante. Le fameux arrêt rendu le 28 mai 1971 par l’assemblée du Conseil d’État, sur les conclusions conformes du commissaire du Gouvernement Braibant, et connu sous le nom de « Ville Nouvelle Est » (Braibant, 1971, p. 422 et s.) dit comment la logique évaluative – et sa rationalité économique – s’est imposée dans le droit administratif, bien avant la promotion de cette nouvelle « vérité » qu’introduit le new public management dans les façons de penser et de conduire l’action publique. La jurisprudence à laquelle il est ici fait référence, avait d’ailleurs pu être présentée en son temps comme l’expression de la rationalisation des choix budgétaires (RCB) dans le contrôle juridictionnel de l’action administrative (cf. sur ce commentaire, Caillosse, 1978). Nous sommes alors en 1971, et le Conseil d’État, statuant dans le champ controversé de l’expropriation, dans un de ces grands arrêts dont il a le secret, subordonne la légalité des déclarations d’utilité publique à leur bilan coût-avantages. Nul doute qu’à compter de cette date un nouveau paradigme s’impose, qui depuis surdétermine le travail d’appréciation de la légalité. Le raisonnement du juge n’est plus conduit comme il l’était, comme une recherche formelle à l’intérieur d’une hiérarchie supposée de normes. La légalité de la déclaration d’utilité publique dépend désormais de l’évaluation a priori par le juge de ses effets probables sur l’environnement, dans l’acception la plus large de ce terme. La validité de la mesure déclarant d’utilité publique telle ou telle opération d’aménagement ou d’équipement n’est plus seulement tirée du droit préexistant. Elle est fonction d’un bilan qui sous-tend un jugement de valeur sur l’opération contestée. Et c’est ce travail même de mesure qui finalement fait droit. Sans doute ne s’agit-il que d’une jurisprudence – encore que son champ d’application ait fait l’objet d’extensions impliquant d’importants secteurs d’action publique spécialement porteurs de contentieux comme l’urbanisme –, mais cette évaluation juridiquement stylisée qu’y réalise le Conseil d’État ne saurait être prise à la légère : elle était, en son temps déjà le signe d’une potentielle disponibilité économique du droit public.

Ce que l’évaluation donne à voir du droit

18Prise dans le mouvement de sa propre institutionnalisation, l’évaluation voit son identité se construire dans l’écriture juridique. Mais cette transcription n’est pas une « opération blanche ». Si elle ne l’est pas pour l’évaluation (cf. Chevallier, 1993, p. 185 [14]), elle ne l’est pas non plus pour le droit de l’action publique.

Du droit comme production évaluable

19La logique évaluative oblige les producteurs de droit, ceux-là mêmes qui sont en charge de le concevoir et de l’écrire, comme tous ceux qui en ont la manœuvre – appelons-les du terme générique de juristes, en précisant qu’alors aucune différence significative n’est plus à faire entre théoriciens et praticiens –, à toujours s’interroger sur l’efficacité et/ou sur l’efficience des procédures et des règles juridiques. Banal ou mineur, ce constat ? Certainement pas, si l’on se souvient qu’une culture longtemps dominante parmi les juristes français a favorisé l’instauration d’une ligne de partage étonnamment efficace entre deux types de préoccupations intellectuelles qui, dans l’ensemble, ne se combinaient guère, l’une cherchant plutôt à faire la démonstration de sa supériorité au détriment de l’autre. C’est ainsi que, d’un côté, on ne s’intéresse au droit que pour lui-même – en le regardant à travers le seul prisme de ses agencements internes, de son écriture, de ses techniques et de tout ce qui fait sa singularité en tant qu’objet juridique – tandis que, de l’autre côté, on se montre peu attiré par ce genre d’investigations, mais fort soucieux en revanche de rechercher l’impact social de la règle, afin de mesurer l’aptitude de ses auteurs à obtenir les effets attendus de la production juridique. Ces deux démarches théoriques sont, on le sait [15], au fondement d’un véritable cloisonnement disciplinaire : juristes proprement dits d’un côté, sociologues du droit de l’autre. Si aux premiers revient le travail de la description et de la mise en situation juridiques, il appartient aux seconds de construire les questionnements relatifs aux implications pratiques du droit.

20Les développements de la démarche évaluative conduisent inéluctablement à une certaine redistribution des rôles. Dès lors que ce mouvement implique le droit tout entier, on voit mal comment les juristes pourraient s’interdire une réflexion sur la performance juridique, sous prétexte qu’une pareille affaire demeurerait étrangère à l’objet de leur science. On peut pour mesurer le chemin parcouru depuis le milieu des années 1980, raisonner à partir d’un exemple : l’évolution de l’office du juge administratif, dans la mesure même où le système français de partage des tâches juridictionnelles fait de lui le juge tendanciel de l’action publique. On évitera d’affirmer – ce serait tout simplement grotesque – qu’il est longtemps demeuré indifférent au sort de ses propres jugements ou arrêts, c’est-à-dire aux conséquences matérielles de ses propres choix et constructions juridiques. Ce n’est nullement en ces termes que se pose la question qui nous retient ici. Notre problème se lit, en creux, dans le processus des réformes qui depuis une vingtaine d’années transforment jusqu’au modèle de la justice administrative, en agissant tant sur son organisation que sur ses fonctions. C’est l’importance des mutations en cours qui oblige le juriste à regarder autrement l’histoire antérieure des contrôles juridictionnels de l’administration (et à relire, pour le reconstituer, cette fois avec tout le recul nécessaire, le récit doctrinal qui en rendait compte). N’est-il pas maintenant devenu évident qu’avant ces réformes, le juge ne disposait pas des moyens qui lui auraient permis d’être efficace au sens où les pratiques évaluatives sont aussi des mesures d’efficacité. La définition première de l’office du juge telle qu’elle s’est imposée jusqu’à la fin des années 1980, la fameuse juris dictio, n’appelait en rien cette mesure d’efficacité. L’horizon de travail du juge administratif le portait vers d’autres objectifs : dire le droit, sans que lui revienne nécessairement la tâche d’administrer, ne serait-ce qu’indirectement, les conséquences pratiques de son activité discursive. Une fois celle-ci accomplie, c’est aux parties – plus spécialement à l’administration impliquée dans le procès –, et seulement à elles, de lui donner une traduction dans les faits. Reste que l’exigence de rendement qui est au principe de cette « justice commensurable », pour reprendre l’expression d’E. Serverin (2003, p. 49 et s.), mène aussi à revoir la part du juge dans le traitement des affaires contentieuses. « Les modes non contentieux de règlement des litiges répondent aux attentes comptables pour atteindre des objectifs budgétaires […]. Dans le contexte de la gouvernance, la médiation représente un outil de gouvernance susceptible d’offrir une solution à l’impasse budgétaire que représente le fonctionnement de l’appareil judiciaire dans sa dimension contentieuse (rôle du procès dans le règlement du litige). Du fait qu’elle constitue un procédé de gestion des conflits, elle subit l’influence du nouveau management public tout en étant l’expression d’une politique pour le règlement négocié des différends. À ce titre, la médiation devient l’expression de la nouvelle gouvernance publique » (Mokle, 2007, p. 216).

Le droit au risque de l’évaluation ?

21Ainsi soumis aux procédures évaluatives, tout en devenant lui-même instrument d’évaluation, le droit de l’action publique – celui que l’habitude conduit à toujours désigner comme le « droit administratif » – tend insensiblement à basculer dans un autre univers. Mais ce mouvement peut passer d’autant plus inaperçu qu’il ne se traduit pas nécessairement par l’effacement des traits constitutifs de la vieille identité administrative et qu’il s’accomplit lui-même en forme juridique. Ainsi que le montre très bien D. Mockle (2007, chapitre 2 : « L’évincement du droit par l’invention de son double »), c’est par les moyens du droit lui-même que s’opère… la sortie du droit.

22L’interrogation évaluative sur la portée sociale de la règle ou de la jurisprudence, comme sur les conditions – notamment institutionnelles – de leur production peut fort bien être commandée par la seule dynamique de l’État de droit. Nombre d’initiatives récentes trouvent ici leur sens : depuis les contrats d’objectifs qui se sont imposés jusque dans la gestion des juridictions administratives pour y faire entrer la culture de la performance – mais il y va de la crédibilité d’une justice dont l’efficacité se mesure par référence à des standards européens de « bonne justice » –, jusqu’aux réformes tendant à la rationalisation du travail parlementaire. En est-il toujours de même lorsque, dans une configuration idéologique où on en vient quasiment à revendiquer pour les performances économiques le statut de norme juridique, le droit finit par être regardé comme un obstacle à la rentabilisation de l’action publique ? La banalisation, comme autant d’évidentes nécessités, des recherches sur l’attractivité économique du droit en général, du droit administratif en particulier, montre que ce qui est ici à l’œuvre concerne la rationalité juridique elle-même, ses manières propres de saisir la réalité pour la mettre en mots.

23Que la période nous somme de relire, à partir de préoccupations économiques, ce corpus si singulier qu’a constitué et que constitue pour partie encore en France le « droit administratif », voilà qui ne prête à aucune contestation. L’analyse économique du droit est sans aucun doute encore plus fondée lorsqu’elle vise toute une machinerie juridique et que celle-ci a puissamment servi un programme politique tendant à soustraire une part significative des échanges sociaux à la rationalité marchande. Fonctionnant en réseau avec les notions de service public et de domanialité publique, la catégorie de l’intérêt général a permis de construire le site juridique de ce programme et d’en faire varier les limites. On voit mal pourquoi les juristes se priveraient de l’analyse économique dès lors qu’elle leur ouvre des voies nouvelles pour enrichir la critique de ces montages. Mais il s’agit ici de tout autre chose, en bref, de l’instrumentalisation économique du droit. Il ne s’agit plus alors de théorie, sauf à ne voir dans cette dernière qu’une forme d’ennoblissement de certains choix pratiques. Car derrière les investigations savantes qui sous-tendent la thèse de la contre-productivité du droit public, il y a aussi – pourquoi faudrait-il ne pas le dire ? – plusieurs parties qui se jouent en même temps, où le jeu de la vérité scientifique est en interaction avec celui des intérêts. Mais, m’opposera-t-on, quel rapport tout cela entretient-il avec la question de l’évaluation ? C’est que de plus en plus la recherche juridique – elle n’est évidemment pas l’affaire exclusive de l’Université, ces questions nous viennent également des institutions de contrôle de l’action publique [16] comme du monde de l’entreprise – s’inscrit dans le marché du droit. Ainsi située, elle n’a que de bonnes raisons de passer règles, procédures, principes et autres institutions juridiques au crible de l’évaluation économique. Ainsi fera-t-on, en termes de bilan coût-avantages, l’inventaire de tout ce qui dans notre droit est – ou pourrait être – de nature à compromettre la croissance économique [17]. Ainsi se demandera-t-on si une bonne gouvernance de l’action publique est même concevable là où perdurent des formes juridiques nécessairement désuètes, dès lors qu’elles tirent leur raison d’être d’une histoire sociale périmée [18]. On ne manquera surtout pas de regarder le droit administratif comme une variable d’ajustement économique afin de savoir s’il est encore un produit exportable [19]. Aujourd’hui le processus de révision générale des politiques publiques (RGPP) développe la même problématique : la question du droit est en train de changer de terrain. Dans le champ d’investigation qui a été ici le nôtre [20], la règle juridique – dans son acception la plus large – n’aurait d’autre sens que de servir les exigences ou les nécessités, ou encore les impératifs de l’économie, quand cette dernière n’est pas tout simplement identifiée à la réalité elle-même. Ainsi évaluée, la règle n’est déjà plus la même : elle tend à prendre, plus que jamais, valeur de vérité scientifique. C’est bien de ce côté que se trouve aujourd’hui relancée la très vieille question des sciences de gouvernement ; voilà belle lurette que le « droit administratif » a pu être pensé, en tant que tel, comme l’expression même de la science du pouvoir [21] !

24***

25De cette trop rapide exploration du système des relations qu’entretiennent le droit et l’évaluation de l’action publique, quels enseignements retenir ? On a vu, le temps d’un examen de l’expérience française, des juristes se faire évaluateurs et jouer, dans leurs propres codes, le jeu de l’évaluation, pour mieux conserver leur identité. On a vu encore des évaluateurs se faire juristes, au point de poser eux-mêmes les règles, pour accomplir pleinement leurs fonctions, là où la logique managériale rencontre la résistance du matériau juridique. Ces chassés-croisés sont facilement identifiables. On les voit se dessiner jusque dans les textes et la jurisprudence administrative. Rien d’étonnant. Il revient au droit de mettre en mots cette espèce de scénographie propre à la nouvelle gestion publique ; celle qui peu à peu s’impose comme stratégie de sortie de l’État providence et de son droit.

26Avec le mouvement en cours de révision générale des politiques publiques, cette stratégie et toute la scénographie qu’elle requiert sont devenues politique d’État. Ce changement d’échelle – pour autant qu’il s’accomplisse [22] pleinement – ne peut manquer d’influencer les jeux d’acteurs, tels que le présent exercice a pu les décrire, à partir de l’expérience française du droit des politiques publiques. Pour le dire vite, juristes et évaluateurs devraient voir bouger leurs rôles respectifs du fait de nouvelles figures imposées. En effet, « si l’évolution actuelle montre l’imbrication des deux paradigmes de la gouvernance publique et de l’administration publique », il n’empêche qu’« en dépit de cette réalité, le paradigme de la gouvernance contribue à projeter une image de rupture, car le droit n’est plus l’élément central de l’action publique » (Mockle, 2007, p. 250).

Notes

  • [*]
    Professeur de droit public, CERSA, université Panthéon-Assas-Paris 2.
  • [1]
    L’intérêt de cette interrogation n’est évidemment pas contestable. On comprendra que ce n’est pas dans les limites du présent exercice qu’on pourrait prétendre y répondre !
  • [2]
    D’autant que le sujet a donné lieu à d’importants travaux par exemple D. Mockle (2007) ; sur cet ouvrage, cf. J. Caillosse (2009).
  • [3]
    Sujet qui est au cœur de l’ouvrage précité de D. Mockle.
  • [4]
    Ce qui éclaire ces remarques de J.-C. Thoenig (1999) : « Dans certains pays, ce n’est pas un hasard si l’usage de pratiques d’évaluation par de hauts fonctionnaires et conseillers est en corrélation étroite avec le fait que leur formation universitaire et professionnelle les a sensibilisés aux acquis des sciences sociales et du management moderne, en rupture avec une formation strictement juridique ou administrative. »
  • [5]
    C’est ce que P. Viveret (1989) énonce de façon catégorique : « L’évaluation des politiques publiques entraîne l’absolue nécessité de distinguer les formes de l’évaluation de celles du contrôle. »
  • [6]
    C’est très clairement le sens des réflexions précitées de J.-P. Costa (1993) et encore plus près de nous le point de vue exprimé par D. Lamarque (2003).
  • [7]
    Distinction à laquelle J. Chevallier (1993, p. 181) donnait l’expression suivante : « La distinction entre évaluation et contrôle ne prête plus guère à discussion : alors que le contrôle est sous-tendu par une préoccupation de régularité et poursuit un objectif de mise en conformité à travers un mécanisme de correction/sanction, l’évaluation s’interroge sur les résultats obtenus, les effets enregistrés ; même si la conception du contrôle a évolué, les organes qui en sont chargés étant amenés à se poser une série de questions fort proches de celles de l’évaluation, sa finalité reste foncièrement différente. »
  • [8]
    Pour un essai de répertoire de ce type – qu’il faudrait bien entendu actualiser –, voir l’enquête réalisée par les élèves de la promotion René-Char de l’ENA (1993/1995) et publiée sous le titre « L’état de l’évaluation des politiques publiques » (ENA, 1996, tome 1, p. 323 et s.).
  • [9]
    Voir sur ce texte le dossier de l’AJDA : « L’impact de la révision constitutionnelle de 2008 sur le droit administratif », 2008, n° 34.
  • [10]
    Décret n° 90-82 du 22 janvier 1990 relatif à l’évaluation des politiques publiques, JO du 24 janvier 1990, p. 952.
  • [11]
    Décret n° 98-1048 du 18 novembre 1998 relatif à l’évaluation des politiques publiques, JO du 20 novembre 1998, p. 17531.
  • [12]
    Extrait du rapport au Président de la République qui introduit le décret précité du 22 janvier 1990, JO du 24 janvier 1990, p. 951.
  • [13]
    Voir dans le cadre plus général du mouvement de révision générale des politiques publiques (RGPP), le rapport de J.-L. Silicani (2008).
  • [14]
    « L’évaluation implique le passage d’une rationalité juridique à une rationalité économique : l’accent est mis sur l’idée d’efficacité des actions plutôt que sur l’impératif de régularité des conduites ; mais les fortes contraintes juridiques qui pèsent sur l’administration excluent qu’elle puisse s’affranchir du respect du droit et la juridicisation des procédures d’évaluation modifie le sens même de leur institution. Ainsi l’évaluation tend-elle insensiblement à perdre non seulement le potentiel d’innovation qu’elle recelait, mais encore à conforter certains traits du modèle administratif traditionnel, comme la hiérarchie ou la centralisation. »
  • [15]
    Voir comment pareille division a pu être théorisée, par exemple, par M. Weber (1986).
  • [16]
    Voir parmi d’autres exemples, le séminaire qui eut lieu au Conseil d’État les 15 et 16 décembre 2006 sur la mesure du droit et des institutions, à l’initiative du programme « Attractivité économique du droit » et du laboratoire Economix de l’Université de Paris X-Nanterre.
  • [17]
    Les réflexions menées dans le cadre de la commission présidée par J. Attali sur le doit de l’urbanisme en sont une bonne illustration. Cf. plus largement F. Rouvillois (dir.), 2005.
  • [18]
    La remarque vaut pour quantité de ces « formes » : outre le service public et la domanialité publique, cette révision critique concerne plus spécifiquement le droit de la fonction publique. Cf. en ce sens J.-L. Silicani (2008).
  • [19]
    Le droit administratif est-il encore exportable ?, tel est le thème d’un colloque dont les actes ont été publiés par La semaine juridique, Administration et collectivités territoriales, 2007, p. 2094 et s.
  • [20]
    Mais ce mouvement ne concerne évidemment pas la seule matière juridique de l’action publique. Le droit du travail est soumis, lui aussi, au même genre de révision critique.
  • [21]
    Au soutien de cette thèse, cf. dans les travaux de P. Legendre (1992), « La facture historique des systèmes. Notations pour une histoire contemporaine du droit administratif français », in Trésor historique de l’État en France, p. 509 et s., et « La royauté du droit administratif. Recherches sur les fondements traditionnels de l’État centraliste en France », p. 578 et s.
  • [22]
    Il faut en effet compter avec les réorientations que peut imposer la gestion de crise. Le droit de l’action publique n’est évidemment pas étranger à cette affaire (cf. Jegouzo, 2008).
Français

Résumé

Cet article s’interroge sur ce qu’il en est, en France, depuis les années 1990 des « pratiques croisées » du droit et de l’évaluation dans la mise en œuvre de l’action publique. C’est que, depuis une vingtaine d’années, le droit des politiques publiques est en train d’opérer un changement d’identité auquel les développements du management public ne sont pas étrangers, tandis que les pratiques évaluatives sont entrées dans leur phase d’institutionnalisation. Avant tout examen des éventuels rapports qui se nouent entre le droit et l’évaluation, ce sont les conditions même de la possibilité d’un tel exercice qui sont évoquées. Une fois ce travail préalable accompli, la réflexion se porte sur les chassés-croisés qui s’opèrent entre les deux démarches : celle du juriste et celle de l’évaluateur. L’article décrit tout à la fois ce que le droit donne à voir de l’évaluation (elle a vu son statut se construire dans l’écriture juridique) et ce que celle-ci donne à voir du droit, lequel devient à son tour production évaluable. Au bout du compte, on assiste à une redistribution des rôles dans la conduite de l’action publique : s’il faut aux juristes se faire de plus en plus évaluateurs, les évaluateurs doivent, de leur côté, emprunter aux juristes une part de leur identité.

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Jacques Caillosse [*]
Professeur de droit public à l’université de Paris 2. Il y enseigne le droit administratif, les politiques publiques et la gestion publique. Membre du CERSA, ses recherches portent sur les sciences de l’administration, le statut juridique du « local » dans les politiques de décentralisation et la théorie générale du droit.
  • [*]
    Professeur de droit public, CERSA, université Panthéon-Assas-Paris 2.
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Mis en ligne sur Cairn.info le 12/07/2010
https://doi.org/10.3917/rfas.101.0351
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