La solidarité s’exprime tout d’abord dans la relation entre époux

9L’existence quotidienne impose en effet aux époux de faire face aux vicissitudes matérielles. Pour cela, le législateur a prévu plusieurs devoirs pécuniaires.

10Tout d’abord, le devoir d’assistance constitue pour chaque époux l’obligation d’assurer à son conjoint une aide matérielle et morale en lui apportant des soins personnels et attentifs nécessités par son état c’est-à-dire son âge, sa santé ou ses difficultés physiques, morales et sociales. Ce devoir implique donc un soutien à la fois moral et matériel.

11Sur le plan moral, cette solidarité se traduit par un réconfort psychique, par un soutien face à certaines difficultés [4] ou encore par de la patience.

12Sur le plan matériel, il peut s’agir d’une collaboration et de soins. La collaboration peut être domestique ou professionnelle. Mais cette collaboration devra dans tous les cas être limitée sous peine d’engendrer une indemnisation de l’époux qui aurait outrepassé ce devoir de collaboration. Cette limite dans la collaboration gratuite est difficile à déterminer. Dans le domaine professionnel par exemple, l’aide doit être ponctuelle et ne peut correspondre à un travail à part entière. Dans le cas contraire, la collaboration serait requalifiée en travail dissimulé par exemple et donnerait droit à rémunération. S’agissant de l’obligation de soins, elle traduit l’aide qu’un époux apporte à l’autre en cas de maladie ou d’infirmité.

13Ensuite, les époux se doivent secours c’est-à-dire, qu’en cas de besoin, l’un doit fournir à l’autre tout ce qui est nécessaire pour vivre. L’aide apportée correspond alors à un minimum puisque le devoir de secours est l’application de l’obligation alimentaire entre époux. Un conjoint doit seulement éviter à l’autre une situation de détresse.

14Enfin, les époux ont l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Clé de voûte de la communauté familiale, cette obligation impose aux époux « de se procurer les conditions de vie meilleure que le minimum vital dès lors que les ressources du débiteur sont suffisantes pour assurer aux époux un train de vie plus confortable » (Patarin, Morin, 1977). Ce devoir contrairement au précédent est plus large. Même si un époux n’est pas dans le besoin, il pourra obtenir de son conjoint une contribution aux dépenses de la famille. Ces dépenses ne se limitent pas au strict nécessaire. Au contraire, elles concernent des dettes telles que l’éducation des enfants, les loisirs, les dépenses d’agrément. Cette contribution aux charges du mariage s’apprécie au regard des facultés respectives des parties.

15La contribution aux charges du ménage a un domaine d’application plus vaste que le devoir de secours de sorte que combiner ces deux modes de solidarité légale n’est pas toujours évident. Afin de déterminer leur champ d’application respectif, on a longtemps admis qu’il fallait distinguer selon que les époux cohabitent ou non.

16• Dans le premier cas, lorsque les époux résident ensemble, ils contribuent aux charges du mariage à proportion de leur faculté respective. Ainsi, lorsque les deux époux ont chacun des ressources, ils se mettent d’accord sur la répartition des charges du ménage ou, à défaut, devront contribuer proportionnellement à hauteur de leurs revenus. En revanche, si un époux n’a pas de revenus, l’autre prendra en charge tous les frais du ménage.
• Dans le second cas, lorsque les époux vivent séparément, il n’y a plus lieu de parler de contribution aux charges du mariage. Éventuellement, si un état de besoin se faisait ressentir, les époux se devront seulement secours. Mais cette combinaison entre devoir de secours et contribution aux charges du mariage n’a pas été retenue par la jurisprudence. Les juges considèrent au contraire que la distinction entre les époux séparés et ceux qui habitent ensemble est sans effet : il convient d’examiner si les époux ont, ou non, chacun des ressources, peu importe qu’ils soient séparés ou non. Dès lors, si les époux ont tous les deux des revenus, ils contribuent aux charges du mariage. En revanche, si un seul des époux a des ressources, ce dernier exécute envers l’autre son devoir de secours.

La solidarité peut encore s’exprimer dans la relation des époux avec les tiers

17Dans le quotidien, les époux détiennent un pouvoir autonome pour passer tous les contrats ayant pour finalité la vie familiale conjugale. Le ménage impliquant l’union des biens, ce pouvoir associe les époux dans la responsabilité des dettes qui en découle, puisque par le canal de la solidarité, il ouvre aux créanciers accès à l’ensemble des biens. Chaque époux doit ainsi répondre des dettes ménagères que l’autre aura pu contracter. Cette solidarité financière des époux à l’égard des tiers ne fait alors que traduire l’idée de solidarité au sens moral et social qui unit les époux (Malaurie, 2004).

18Les dépenses concernées par cette solidarité légale ont pour objet l’entretien du ménage et l’éducation des enfants. Parmi elles, on recense les dépenses alimentaires, d’habillement, les loyers, les frais de scolarité, les frais médicaux et chirurgicaux courants, les cotisations à un régime de vieillesse et de retraite dues par un époux en raison de sa profession.

19Cette solidarité comporte une double limite : celle de l’affectation des sommes engagées et de leur montant.

20Ainsi, seules les dettes ayant un caractère ménager c’est-à-dire les dépenses de gestion courante, celles nécessaires à la vie familiale entraînent une solidarité à l’égard des tiers. La solidarité est exclue lorsque la dette est personnelle.

21De plus, les dépenses excessives par rapport au train de vie du ménage, les emprunts sauf s’ils sont modestes et les achats à tempéraments quels qu’ils soient, ne donnent pas lieu à un engagement solidaire. La solidarité légale doit donc être appréciée restrictivement. D’une part, le juge doit vérifier que la dette n’est pas excessive. Pour cela, il doit se référer au train de vie du ménage, étudier les ressources de ce dernier, vérifier l’utilité ou non de l’opération et enfin s’assurer de la bonne foi du tiers contractant. D’autre part, l’emprunt étant un acte particulièrement grave dans la mesure où il concerne le patrimoine du couple pendant une durée généralement assez longue, la solidarité doit être limitée.

22Au sein du couple marié, la solidarité s’exprime de multiples façons. Entre assurer le minimum vital et participer aux dépenses liées au train de vie de la famille en passant par une solidarité des époux vis-à-vis des tiers, ces manifestations de solidarité présentent un point commun : elles sont toutes limitées. Le devoir de secours assure une solidarité minimale, le devoir d’assistance ne doit pas être « excessif » pour ne pas entraîner une indemnité, la contribution aux charges du mariage, quant à elle, doit être proportionnelle aux facultés respectives des époux et la solidarité des époux vis-à-vis des tiers ne concerne que les besoins de la vie courante. C’est en ce sens que l’on peut affirmer que la solidarité conjugale est une solidarité mesurée. Qu’en est-il d’une autre solidarité légale : celle entre partenaires ?

L’aide mutuelle et matérielle

24On peut penser qu’elle désigne à la fois l’appui, le soutien, la coopération et la collaboration. Elle semble donc une contraction entre le devoir de secours et la contribution aux charges du mariage.

25Cette expression « aide mutuelle et matérielle » indique que l’aide est de nature patrimoniale. À la différence du mariage, aucune aide personnelle ne semble due ; aucune obligation d’assistance, aucune obligation de fidélité.

26Par ailleurs, la loi dispose que c’est aux partenaires de prévoir les modalités de cette aide dans le pacte. Une telle disposition rend cette solidarité très incertaine : si le principe d’une solidarité est indiscutable, ses modalités, quant à elles, dépendent du bon vouloir des partenaires. Il est alors à craindre que les parties vident contractuellement le contenu de ce principe. De même l’étendue de la solidarité est imprécise lorsque les partenaires n’ont rien stipulé dans leur convention de Pacs puisque, contrairement au mariage, il n’est pas prévu qu’en cas de silence des parties, les partenaires s’aident à proportion de leurs facultés respectives. Aucun minimum n’est garanti.

27En souscrivant un Pacs, les partenaires sont, à l’image des époux, solidaires de certaines dettes contractées par l’un ou l’autre. Le législateur a en effet envisagé cette solidarité mais avec moins de restrictions que pour les époux.

28L’absence de précision dans la détermination des dettes concernées engendre un certain doute concernant l’étendue de cette solidarité. Il est prévu que les partenaires sont tenus solidairement responsables des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun. L’expression « besoins de la vie courante » semble donc plus large que « les dettes ayant objet l’entretien du ménage et l’éducation des enfants ». La question des dépenses relatives à l’éducation des enfants a certes été éludée pour des raisons politiques. Le débat sur l’homoparentalité étant sensible, le législateur a préféré passer sous silence le sort réservé aux dépenses relatives aux enfants. Ainsi les enfants des couples pacsés se trouvent exclus des dispositions du Pacs et donc a priori de cette solidarité.

29En revanche, à la différence du mariage, la solidarité jouera même si les dettes en question sont manifestement excessives eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou à l’inutilité de l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers.

La solidarité relative au logement

30La distinction faite par la loi entre les besoins de la vie courante et les dépenses relatives au logement commun est surprenante. Ces dernières sont en effet incluses dans les premières. Cela a pour conséquence d’élargir la solidarité des partenaires par rapport à celle existant entre époux.

31En effet, tandis que la solidarité relative au logement doit être entendue strictement au sein d’un couple marié, il semblerait que toutes les dépenses concernant le logement de deux partenaires les rendent solidaires l’un de l’autre. Par exemple, les dépenses d’investissement, comme le remboursement d’un prêt immobilier, exclues du champ d’application de la solidarité entre conjoints, relèveraient de la solidarité entre pacsés.

32En revanche, si les dettes relatives au logement commun entraînent une solidarité très importante pour les partenaires par rapport aux conjoints, il convient de tempérer ce constat par la durée de cette solidarité : dans le mariage, cette solidarité dure plus longtemps que dans le Pacs.

33En effet, dans le Pacs, la solidarité relative au logement entre partenaires n’est de rigueur que lorsque le logement est commun. Il faut donc entendre par cette expression que si l’un des partenaires parvient à prouver qu’il n’habite plus dans le logement, il n’est plus solidaire des dettes affectées à ce logement. La notion de logement commun doit s’entendre comme le lieu de cohabitation des deux partenaires. En revanche, dans le mariage, la notion de logement commun est plus large. Il s’agit du lieu où réside habituellement la famille. Ainsi, si l’un des époux vient à quitter le logement familial, il peut rester tenu des dettes relevant de la solidarité légale. Concrètement, cela signifie que si les époux sont séparés de fait par exemple, c’est-à-dire qu’ils ont cessé de cohabiter, le conjoint qui est parti devra encore s’acquitter de certaines dettes relatives au logement comme le paiement du loyer. Il en est de même en cas de séparation de corps. En cas de divorce, il faut attendre la publication du jugement de divorce pour qu’un époux cesse d’être tenu de payer ces dettes.
La solidarité dans le Pacs, comme dans le mariage, a donc été prévue par le législateur. Néanmoins, les imprécisions législatives concernant l’étendue de la solidarité dans le Pacs semblent la rendre plus importante que celle du mariage. Ce résultat qui n’était pourtant pas souhaité par le législateur rend cette solidarité incertaine et parfois dangereuse puisqu’en définitive le partenaire est moins bien protégé que le conjoint.

La reconnaissance par la loi

45Le droit social notamment a été précurseur de la reconnaissance du concubinage. Plus proche des réalités, la législation sociale assimile depuis longtemps les concubins aux époux. Par de nombreux euphémismes tels que « vie maritale, personne à charge ou compagne », le droit social n’opère que peu de distinctions entre les couples mariés et ceux vivant en concubinage. Dès lors, la plupart des organismes de garantie collective subviennent aux besoins d’un individu lorsqu’il supporte une charge importante comme la maladie, la mort, la vieillesse ou encore les enfants. Par exemple, la sécurité sociale accorde la qualité d’ayant droit à toute personne « vivant maritalement et à sa charge » (article L. 161-14 C. Séc. Soc., réd. L. 2 janvier 1978). Le concubinage est également entré dans la législation des loyers. Tout d’abord, la loi du 1^er septembre 1948 permet au concubin ou la concubine d’être maintenus dans les lieux, en tant que personne à charge vivant au foyer du locataire six mois au moins avant le décès de celui-ci ou l’abandon du domicile. La loi du 22 juin 1982 ensuite prévoit qu’en cas de décès du locataire ou de l’abandon du domicile, le concubin notoire qui est depuis un an dans les lieux peut bénéficier de la continuation du bail. Enfin, la loi du 6 juillet 1989 reprend également ces faveurs consenties au concubinage. Dans le domaine de la procréation assistée, les concubins sont assimilés à des gens mariés. Il est en effet admis que le don de gamète est un don de couple à couple peu importe que les couples demandeurs soient mariés ou non, pourvu bien sûr que le concubinage soit notoire.
Bien que la reconnaissance du concubinage par le droit civil soit plus tardive, désormais, comme le souligne Carbonnier (1986 p. 58 et s.) « le concubinage ne se cache plus ; les concubins sont tolérés, acceptés, fêtés par leur famille, par leur milieu ». Sans pour autant consacrer un statut du concubinage, le législateur, en 1999 [14], lui a donné une définition : le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple. Cette reconnaissance officielle a fait du concubinage un modèle de vie de couple à part entière. Mais le législateur n’est pas allé jusqu’à reconnaître officiellement un statut du concubinage. On ne peut alors pas encore affirmer que le concubinage est l’égal du mariage. Mais, le rapprochement entre ces deux formes de couple devient de plus en plus étroit, la dissolution du mariage étant de plus en plus facilitée par la contractualisation du divorce. Bien souvent des couples préféraient rester en concubinage par peur des divorces trop lourds, coûteux et longs rendant la séparation encore plus pénible. Aujourd’hui, depuis la loi du 26 mai 2004 portant réforme du divorce, il est plus facile de divorcer de son conjoint que de se séparer de son concubin. En effet, en concubinage rien n’est prévu pour la séparation, ce qui conduit souvent à des procédures judiciaires entre ex-concubins parce que l’un s’estime lésé. En revanche, le nouveau divorce entend dédramatiser la séparation des couples mariés en favorisant les séparations à l’amiable et rapides. Ce rapprochement du concubinage et du mariage a pour conséquence essentielle que les juges du fond tentent souvent d’instaurer une solidarité entre les concubins. Ainsi, la somme versée par un concubin à sa concubine au-delà de la moitié du prix d’acquisition d’un immeuble représente une sorte d’obligation de contribuer aux dépenses du foyer justifiant qu’il ne soit dû aucun remboursement ; ou encore, une concubine qui aurait hébergé chez elle son compagnon ne peut obtenir de la part de ce dernier une indemnité d’occupation. En effet, la communauté de vie découlant de l’union libre rend, légitime le fait que la concubine propriétaire de l’immeuble partage la jouissance de celui-ci avec son concubin. Certes, toutes ces décisions des juges du fond semblent isolées et on peut douter de leur sort si un pourvoi avait été formé. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation a d’ailleurs cassé un arrêt de la cour d’appel qui avait condamné un concubin à rembourser à la concubine la moitié des dépenses effectuées par celle-ci pendant leur cohabitation, au titre du paiement des loyers, des charges et des achats de mobilier, du fait de l’existence d’une communauté de fait entre les parties. Aussi, la solution de principe consiste-t-elle en l’impossibilité pour un concubin de réclamer à l’autre sa part contributive aux charges du ménage (« chacun des concubins doit supporter définitivement les dépenses de la vie courante qu’il a exposées sans qu’il y ait lieu à l’établissement d’un compte entre eux »). La reconnaissance d’une solidarité directe entre concubins, validée par certaines décisions des juges du fond, ne semble toutefois pas encore acquise.

Le statut posé par la jurisprudence

46Malgré cela, même si l’entrée du concubinage dans le Code civil ne signifie pas l’existence d’un statut juridique, les juges ont cherché à fabriquer un semblant de statut en collectionnant des solutions éparses. En effet, en partageant leur vie, les concubins mêlent inévitablement leurs biens. De cette communauté de vie d’où découle une communauté de biens, une solidarité est parfois reconnue implicitement par les juges. Par des techniques de droit commun, la jurisprudence fait produire à l’union des biens des concubins des conséquences juridiques. Plusieurs mécanismes de droit commun des contrats et de droit des sociétés sont donc utilisés afin d’instituer une solidarité entre concubins. Plus exactement, c’est en rejetant la mise en œuvre des quasi-contrats ou en reconnaissant l’existence d’une société de fait que les juges consacrent a contrario une solidarité entre concubins. Ainsi, s’agissant de la gestion d’affaires, l’hypothèse invoquée correspond à celle d’un concubin qui prétend récupérer les sommes engagées au profit de sa concubine car ayant agi utilement et dans l’intention d’agir pour le compte de celle-ci. Le tribunal a par exemple refusé le bénéfice de la gestion d’affaires au concubin qui avait dirigé la construction de la villa de sa compagne au motif que son intervention sur le chantier résultait d’un accord verbal ce qui excluait la spontanéité de son immixtion. Ne serait-ce pas alors davantage l’idée d’une contrepartie au fait que la concubine était logée chez son concubin ? Sa participation aux travaux ayant réalisé l’économie d’un conducteur de travaux, le concubin contribue, certes en nature, aux charges du ménage. Bien que très rarement utilisé, le second moyen d’admettre une solidarité entre concubins est le rejet de l’action en répétition de l’indu. Ce quasi-contrat permet normalement de récupérer des sommes qui auraient été indûment versées. Ainsi, un arrêt de la cour d’appel [15] a accordé le droit à une concubine de réclamer le remboursement de chèques faits à l’ordre du concubin car dépassant largement sa contribution aux charges du ménage. La cour semble donc admettre a contrario l’existence d’une solidarité entre concubins. Le troisième mode de reconnaissance d’une solidarité entre concubins, est le rejet de l’enrichissement sans cause, le quasi-contrat le plus fréquemment utilisé. Cependant, a priori, le recours à une telle action suscite le scepticisme dans la mesure où de manière générale, les relations familiales constituent un obstacle à sa mise en œuvre. En effet, les relations familiales sont caractérisées par une proximité affective entre les personnes et reposent généralement sur des obligations civiles ou morales constitutives d’une cause pour les transferts de valeurs. Ainsi, a-t-il été décidé [16] à propos de concubins que « l’enrichissement n’aurait été que la contrepartie des liens d’affection et de vie commune tissés entre eux pendant six années ». L’action sera également rejetée lorsque l’un des concubins a trouvé en contrepartie de son appauvrissement l’existence d’avantages matériels procurés par la seule vie commune [17]. Mais derrière ce refus, ne peut-on pas considérer qu’il s’agit d’une participation en nature à la vie courante [18]. On admet d’ailleurs que le recours des concubins sur le terrain de l’action de remboursement pour enrichissement sans cause ne commence qu’après déduction de leur participation naturelle aux dépenses communes [19]. Il est également possible de voir dans la société de fait entre concubins la reconnaissance implicite d’un devoir de solidarité. L’existence d’une telle société suppose que soient réunis les trois éléments constitutifs d’une société. Après une jurisprudence fluctuante, elle semble désormais résulter d’une appréciation restrictive par les juges du comportement des concubins. Ainsi, récemment les juges ont considéré que c’est l’inscription du concubinage dans la durée qui constitue l’élément essentiel de qualification d’une société créée de fait. Une participation financière est insuffisante si elle n’est pas accompagnée d’un projet de vie commune [20]. Les apports en capital ou en industrie et la participation effective aux bénéfices et aux pertes peuvent être assimilés à la contribution aux charges du ménage [21]. La volonté de s’associer correspond, quant à elle, à la volonté de constituer une communauté d’intérêts de laquelle découle la solidarité. Ce n’est donc que lorsque le concubinage s’apparente au mariage que la solidarité est envisageable.
Contrairement aux couples mariés et pacsés, les concubins ne sont en principe pas tenus des dettes de l’autre à l’égard des tiers. Toutefois, la jurisprudence admet également le jeu de cette solidarité. Mais cette solidarité n’existe pas de plein droit. Elle devra être expressément stipulée, conformément à l’article 1202 du Code civil, c’est-à-dire résulter d’unmandat exprès ou encore de l’apparence [22] créée par les concubins qui se comportent dans la vie quotidienne comme des époux. Ne dit-on pas à propos de l’union libre, « qu’elle est un mariage apparent auquel il ne manque, pour devenir une pleine réalité juridique, que d’avoir été célébré par un officier de l’état civil » ? (Josserand 1932 note 270 p. 46) Même si la bonne foi se présume, la théorie de l’apparence ne pourra pas jouer au profit de créanciers qui auraient eu connaissance de la situation réelle de concubinage. Dans ce cas, les concubins ne peuvent échapper à la solidarité par l’absence de lien juridique, « ils se trouvent prisonniers de leur propre mensonge, de l’état dont ils se sont attribué indûment la possession » (Josserand 1932 p. 47). À noter également un avis inattendu du Conseil d’État du 9 juillet 2003 [23], saisi par la cour administrative d’appel de Douai. En effet, ne se contentant pas de dire – comme il l’a déjà fait en matière de RMI (et comme la Cour de cassation l’a également fait pour les prestations qui relèvent de la compétence judiciaire) – que le concubinage et le Pacs peuvent emporter solidarité en matière d’indus lorsque la vie maritale est prouvée, le Conseil d’État étend cette solidarité aux adultes vivant dans le logement pour lesquels l’aide personnalisée au logement (APL) est versée et ayant conclu un contrat avec l’allocataire en vue de l’acquisition de ce logement : « sans qu’il y ait concubinage entre eux ou qu’ils soient liés par un Pacs, (cet adulte) peut être tenu au remboursement de l’indu ».
L’existence d’une vie commune qui s’apparente au mariage ne peut être sans conséquence sur la reconnaissance d’une solidarité entre concubins. C’est pour cela que dès lors que les concubins se comportent en personnes mariées, les juges admettent une solidarité entre concubins. Celle-ci sera néanmoins bien moins établie que pour les partenaires et les époux de sorte qu’il convient de parler de quasi-solidarité entre concubins. Elle n’est en effet reconnue qu’a posteriori par les juges c’est-à-dire lors de la rupture de la relation de concubinage. Ce système n’est donc pas satisfaisant car il n’assure pas aux concubins une parfaite sécurité juridique. En outre, le modèle du mariage pour faire produire des effets juridiques aux concubins trouve sa limite dans le concubinage homosexuel.