Le viager dans la guerre économique des générations

5La question de la vente en viager, et plus généralement de l’utilisation de leur patrimoine immobilier par les personnes âgées, se pose dans un contexte qui en renforce l’actualité et en accentue la complexité.

6• Contexte économique d’abord : depuis une vingtaine d’années, les ressources des retraités augmentent tandis que les ressources des jeunes diminuent. Globalement, la pauvreté a changé de classe d’âge et de groupe social : plus rare chez les vieux et les retraités, plus fréquente chez les jeunes et les actifs. Il n’y a aucun lien de causalité entre l’amélioration de la situation des uns et la détérioration de la situation des autres : les premiers bénéficient de l’arrivée à maturité des régimes de retraites et de carrières professionnelles effectuées pour l’essentiel durant « les Trente Glorieuses », les seconds pâtissent de dérèglements économiques trop connus pour être développés ici. Pourtant, la tentation est forte d’associer les deux phénomènes et de poser la question des relations intergénérationnelles en termes de partage des richesses entre générations. En France, comme dans les autres pays occidentaux, la question de « l’inéquité entre générations » [9] est posée avec force. Un lobby voué à « l’équité entre générations » (generational equity) a vu le jour aux États-Unis en 1984. Il s’agit du Americans for Generationnal Equity (AGE) dont l’objectif est d’être « un lobby pour l’avenir », un lobby engagé dans la défense de politiques répondant à l’exhortation de Thomas Jefferson selon laquelle chaque génération devrait laisser la suivante dans un état de bien-être au moins égal à celui qu’elle a connu elle-même [10]. Et ce que l’on constate paradoxalement c’est, parallèlement à l’usage si fréquent de l’expression « contrat intergénérationnel », l’apparition du spectre de la guerre des générations. Pour l’essentiel, les propos concernent les arbitrages publics entre « jeunes » et « vieux » ou « actifs » et « inactifs » : « Disons-le simplement, en termes économiques nous sommes en train de consommer nos enfants. Les vieux sont en train de s’enrichir aux dépens des jeunes. Plusieurs auteurs pensent pouvoir démontrer que les politiques publiques “pénalisent” les familles, provoquent une augmentation de la pauvreté des jeunes et une diminution graduelle de la pauvreté des personnes âgées » [11]. La vente en viager ne peut que se ressentir de telles représentations collectives. Si, collectivement, des pères prodigues mangent l’héritage de leurs enfants, comment admettre qu’en plus, individuellement, ils prennent la décision d’aggraver la situation de ces derniers en désaccumulant pour leur propre usage ? Inversement, le recours au patrimoine immobilier sous forme de vente en viager pourrait être vu comme un moyen d’alléger le « fardeau public » que représenterait la vieillesse, fardeau censé peser sur les jeunes générations.

7En quelque sens que l’on pose la question, on met à jour le difficile emboîtement des sphères privée et publique. C’est bien là qu’est le nœud de la question. Nous y reviendrons.
• Contexte sociologique ensuite : la famille est le siège d’échanges importants entre générations. Ces flux circulent de façon asymétrique : dans le sens descendant on observe des aides financières (environ 100 milliards par an sont transmis d’une génération à la ou les suivantes [12]), matérielles et affectives ; dans le sens ascendant les aides sont essentiellement matérielles et affectives (dans ce sens, les aides financières ne représentent que 10 milliards de francs par an). Cette asymétrie reflète des besoins objectifs, mais elle révèle aussi les normes qui président aux échanges intra-familiaux. L’autonomie des différentes générations en présence est une norme forte. Cela dit, dans les faits, on constate qu’elle contraint davantage les parents que les enfants adultes. Ces derniers s’accommodent d’une certaine dépendance si elle est bien négociée, les premiers sont, eux, extrêmement soucieux de ne pas peser sur leurs enfants. Tout se passe comme si entre parents et enfants adultes, et bien après la « décohabitation », la nature nourricière du lien se maintenait, rendant les aides financières difficiles à supporter et humiliantes dans un sens, quasi naturelles dans l’autre. Comme le relève le sociologue J. Godbout, « On a toujours besoin de donner à ses enfants, même quand on est vieux. On ne se contente pas de récolter ce qu’on a semé… selon un modèle simple de réciprocité généralisé » [13]. Concrètement, une personne âgée, propriétaire, qui désire accroître ses ressources, se posera les questions suivantes : vendrai-je en viager ce qui privera mes enfants d’un héritage (escompté ?) mais qui leur évitera aussi de m’avoir à charge et préservera mon autonomie ? Ou bien conserverai-je mon bien en faisant le pari que mes enfants subviendront à mes besoins ? Toutes les personnes âgées n’ont évidemment pas à se poser ce genre de questions ou bien parce qu’elles sont aisées ou bien parce qu’elles n’ont pas d’enfants. Reste que ce qui est à l’œuvre ici c’est, en dépit de notre imposant système de protection sociale, le rôle assurantiel de la famille. La notion de contrat intergénérationnel est-elle pertinente pour en rendre compte ? Et qu’en est-il plus spécifiquement du risque vieillesse ?

Des personnes âgées propriétaires ou usufruitières ?

8Telle que nous l’avons vue, la gestion du risque vieillesse est articulée au partage des richesses entre générations. Ce qui se traduit par les alternatives suivantes : désaccumulation ou transmission, mutualisation ou prise en charge individuelle des risques. De ces alternatives, les personnes âgées se sortent mal, accusées qu’elles sont d’être un fardeau public et taxées de dilapidation quand elles vendent leurs biens alors que le plus souvent il ne s’agit pour elles que de gagner leur autonomie et ainsi de ne pas peser sur leurs enfants. À cet égard, la question du choix entre désaccumulation et transmission est, au fond, une fausse alternative. L’alternative consisterait pour les personnes âgées à pouvoir disposer librement de leurs biens, à choisir réellement le type d’avantages qu’elles veulent en tirer : d’un côté les avantages du statut de transmetteur et ses contreparties, à savoir la dépendance (partielle) à l’égard des systèmes publics, privés et familiaux de financement de la vieillesse ; de l’autre, les avantages de la désaccumulation, à savoir l’autonomie et l’autoconsommation. Certes les personnes âgées sont, en droit, comme tout propriétaire, libres de faire ce qu’elles veulent de leurs biens mais la pesanteur sociale en faveur de la transmission est telle que cette liberté reste assez théorique. La notion d’autonomie, valorisée, se dilue dans celle d’autoconsommation, connotée péjorativement.

9Plutôt que pleinement propriétaires, les personnes âgées se considèrent souvent (et sont souvent considérées) comme seulement dépositaires de leur patrimoine. À preuve, le nombre de personnes qui pensent, à tort, que la vente en viager est légalement interdite aux individus ayant des enfants. Ces derniers n’ont ni à être consultés, ni même à être avisés d’une telle vente. En ceci, les personnes âgées sont au cœur des ambiguïtés que recèle notre droit de propriété. La Révolution et le code civil ont accouché du propriétaire, personnage archétypal central du XIX^e siècle, mais le droit de propriété dont ils ont accouché est ambigu. Reprenons la formule de Cambacérès : « Le code civil autorise l’usage le plus illimitê, même l’abus du droit de propriété ; il permet à chacun la disposition indéfinie de son bien ; ce principe n’est borné que par les exceptions que réclament les mœurs et l’intérêt public » [14]. La contradiction est encore plus frappante dans la formule retenue par le code civil : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par la loi ou par les règlements » [15]. On ne s’étonnera pas que depuis 1804, les juristes s’opposent sur la signification véritable du droit de propriété, droit de l’individu le plus absolu ou fonction sociale. Aujourd’hui encore, une loi comme celle du 29 juillet 1998 sur la lutte contre les exclusions témoigne de la tension entre le caractère fondamental du droit de propriété et la nécessité de le limiter en vue de venir en aide aux plus démunis.

10Ramenées à nos préoccupations, les ambiguïtés que recèle le droit de propriété peuvent trouver une formulation très prosaïque dans l’interrogation suivante : en tant que propriétaire, suis-je pleinement maître de mes biens ou alors n’en suis-je que le dépositaire et le gardien ? Ainsi la question de la propriété dans ses diverses dimensions est-elle au cœur de la question du viager. Propriété articulée à transmission, transmission inscrite dans les droits, obligations et attentes des différentes générations en présence. Ces différents éléments se mettent-ils en place au travers de « contrats intergénérationnels » ? Se poser cette question est doublement légitime. D’une part, l’expression est d’un usage si fréquent en sociologie de la famille et dans la littérature sur les retraites qu’il n’est pas inutile d’examiner les rapports qu’elle entretient avec l’acception précise du terme de contrat. D’autre part, se poser cette question de la légitimité de l’expression « contrat intergénérationnel » revient à se demander si les relations intergénérationnelles relèvent effectivement d’engagements de type contractuel, si elles participent de ce mouvement caractéristique de notre société qui voit les contrats « prendre en charge les questions dont ils dépouillent la loi » [16]. Et si tel n’était pas le cas, il faudrait alors se poser la question du succès de l’expression. Il faudrait aussi se demander, si à côté de la loi et du contrat, il n’existe pas un troisième registre plus spécifique des relations intergénérationnelles et comment alors s’articulent ces trois registres.
Bref, la notion de contrat est-elle adaptée aux résolutions que les familles trouvent au dilemme entre autoconsommation et transmission, entre auto-nomisation individuelle et mutualisation du risque vieillesse ?

Il n’y a pas de « contrats intergénérationnels »

11Au sens du code civil, le contrat est « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » (article 1101 du code civil). « Convention » et « contrat » sont en général utilisés indifféremment. Cependant, le retour à l’origine juridique du terme « convention » permettra d’étayer davantage l’idée. Dans la première édition du vocabulaire juridique Capitant, la convention est définie par un « accord des volontés ». Cette définition a connu une évolution, mais l’accord des volontés reste l’un des éléments constitutifs du contrat, ce par quoi il advient. « Finalement, ce qui caractérise le contrat c’est la procédure, un accord de volontés, par lequel il est destiné à produire des effets de droit… Le contrat exige deux ou plusieurs déclarations de volontés. Il n’y a accord concevable que sur des volontés manifestées. En outre l’extériorisation de la volonté est indispensable pour distinguer la volonté active, exprimée, seule susceptible de produire des effets juridiques, de simples intentions » [17].

Les raisons d’un regain d’intérêt

23Cinq raisons peuvent expliquer ce regain d’intérêt.

24• Premièrement, l’allongement de l’espérance de vie, notamment aux âges élevés (l’espérance de vie à 60 ans est de 20 ans pour les hommes et de 25 ans pour les femmes) : ce ne sont plus quelques années à vivre avant la mort qui attendent les retraités mais toute une vie, à financer avec des revenus réduits par rapport aux revenus d’activité. Besoins accrus en raison de l’allongement de l’espérance de vie mais aussi des niveaux de vie et de consommation élevés qu’ont connus ceux qui arrivent aujourd’hui à la retraite. Ajoutons que ce qui est un problème individuel devient un problème collectif quand près du tiers des ménages a pour personne de référence un(e) retraité(e) [34]. L’espérance de vie sans incapacité croît elle aussi, permettant aux personnes âgées de rester chez elles plus longtemps. Si l’espérance de vie croît, l’âge d’entrée en institution s’élève également.

25• Ce qui nous amène à la deuxième raison. Rester chez elles, dans leur logement, dans leur quartier, le plus longtemps possible, tel est le souhait des personnes âgées. Leur permettre d’y parvenir, tel est le sens des politiques publiques, dites de maintien à domicile, mises en place dès 1962 suite au rapport Laroque. Au recensement de 1999, 97 % des personnes âgées de 75 à 79 ans et 84 % des personnes âgées de 80 ans et plus vivaient dans des « ménages ordinaires » [35] c’est-à-dire chez elles hors institution ou collectivité. La dernière enquête nationale sur le logement révèle la satisfaction des personnes de plus de 65 ans ainsi que la faible proportion d’entre elles désirant changer de logement.

26• Troisièmement, les personnes âgées sont propriétaires : 70 % des personnes âgées de 60 à 69 ans et 58 % de celles qui sont âgées de 70 ans ou plus sont propriétaires de leur résidence principale ; ce chiffre n’est que de 54 % pour l’ensemble des ménages de France métropolitaine. Les proportions de propriétaires parmi les personnes âgées sont encore plus élevées lorsqu’on prend en compte l’ensemble des actifs immobiliers (résidences principales, résidences secondaires et logements de rapport) : elles s’élèvent alors respectivement à 74 % et 63 % contre 59 % [36]. Comment ne pas voir dans ce patrimoine immobilier un véritable gisement et ne pas s’étonner que les réflexions sur les trois piliers de la retraite (régimes de base, régimes complémentaires, épargne volontaire) n’en tiennent aucun compte ? • Quatrièmement, si les personnes âgées sont massivement propriétaires, elles ne sont pas riches pour autant. Un certain nombre d’entre elles peut parfaitement être décrit par la formule américaine house rich, cash poor [37]. Certaines peinent même à faire face à leurs charges de propriétaires (notamment le paiement des travaux et des impôts). Cela renforce l’intérêt que l’on peut porter à des dispositifs permettant à des personnes âgées de conserver la jouissance de leur logement, à défaut d’en conserver la pleine propriété, tout en les mettant à l’abri de difficultés financières [38]. Il faut rappeler ici ce que les considérations sur l’enrichissement des vieux tendent à occulter : les personnes âgées constituent un groupe hétérogène sur le plan des ressources comme sur tous les autres plans. Cette population est en réalité constituée de générations différentes, ce qui est évidemment déterminant du point de vue des retraites, et constituée, au sein de chacune de ces générations, d’individus appartenant à des groupes sociaux différents ayant eu des parcours professionnels différents. Les données les concernant sont le plus souvent des données globales masquant des contrastes importants notamment entre les hommes et les femmes, entre les personnes vivant en couple et les personnes vivant seules, entre les plus âgés et les moins âgés. Les « jeunes retraités » ont, en effet, vu leur situation s’améliorer durant ces deux dernières décennies dans des proportions importantes, plus importantes que celle des actifs. Le revenu disponible (hors revenus du patrimoine) des ménages retraités a plus que doublé alors que celui des ménages actifs a augmenté de moitié. En outre, les personnes âgées sont celles qui disposent des revenus du patrimoine les plus élevés. Mais, la situation des plus de 80 ans reste fragile. Fin 1996, près de 900 000 personnes âgées touchaient encore le minimum vieillesse, ce qui représentait 27 % de l’ensemble des allocataires de minima sociaux [39]. Il s’agit essentiellement d’une population féminine isolée et très âgée. Plus globalement la dernière enquête logement révèle que parmi les ménages à faibles ressources (ceux qui appartiennent aux trois premiers déciles de revenus) près d’un tiers a une personne de référence de 65 ans ou plus.
• Cinquièmement, même si on ne partage pas les vues alarmistes sur le vieillissement de la population et ses conséquences sur les retraites, on ne peut exclure qu’à l’avenir les taux de remplacement [40] soient plus faibles qu’aujourd’hui et donc que les retraites connaissent une baisse du pouvoir d’achat [41]. Le recours à l’épargne personnelle risque alors d’être indispensable. La vente en viager pourrait constituer l’une des modalités de ce recours. Son intérêt par rapport à d’autres formes d’épargne plus spécifiquement destinées à la retraite, c’est qu’avant de servir à augmenter les revenus de la personne âgée, cette épargne lui aura servi à se loger – avant et pendant la retraite.

Un contrat juridiquement spécifique

27Réglementé par les articles 1964 à 1983 du code civil ainsi que par la loi du 29 mars 1949, le contrat de vente en viager est, dans son principe, un contrat écrit de vente par lequel un individu, appelé crédirentier, échange un bien immobilier ou mobilier ou un capital, contre une rente que lui devra jusqu’à sa mort un individu appelé débirentier. La rente peut être constituée sur la tête d’un tiers désignée par le crédirentier ; elle s’éteint avec le décès de celui sur la tête de qui elle était constituée. C’est un cas trop rare pour qu’on en traite ici.

Un marché restreint et localisé

34Le marché de la vente en viager est un marché de très faible importance en France. La dernière enquête nationale sur le logement (1996), comptait 104 000 propriétaires occupant, à titre de résidence principale, un logement acheté en viager [47]. Cela représente 0,5 % des ménages et 1 % des propriétaires. Ce nombre et ces proportions sont à peu près constants depuis 1984. Quant aux individus qui ont vendu en viager et qui occupent encore leur bien comme résidence principale (ici encore, les seuls que l’enquête logement permet de saisir), ils étaient 16 000 en 1996 et 51 000 en 1984 [48].

35Les transactions se concentrent dans deux régions. Tout d’abord, la région parisienne ce qui s’explique par les coûts élevés de l’immobilier et l’importance de la copropriété. Ensuite la région Provence-Alpes-Côte-d’Azur en raison de la forte présence de personnes âgées.

36C’est un marché de particuliers, les marchands de biens ne s’y aventurent guère : l’éparpillement d’un patrimoine ainsi constitué multiplie les difficultés de gestion et la nature de la transaction de permet pas de planifier véritablement la rentabilité des opérations. Cela dit, il y a de « vrais » et de « faux » particuliers. Pour les premiers, le viager est un facilitateur, il correspond à des objectifs résidentiels. On y reviendra. Les seconds, nombreux proportionnellement, aux dires des professionnels, constituent une petite clientèle de fidèles du viager qu’ils considèrent tout simplement comme un produit boursier. Le nombre de logements achetés en viager gomme les effets négatifs de l’aléa. Le vendeur ne peut être qu’une personne physique, une personne morale n’étant pas susceptible de décéder.

37C’est enfin un marché où le rôle des intermédiaires est considérable. Le vendeur a besoin d’être mis en confiance : si dans une vente classique la relation entre vendeur et acheteur s’arrête le jour de la vente, dans une vente en viager elle dure en général autant que la vie du vendeur. Est-ce la raison pour laquelle une proportion importante de viagers se conclut entre membres d’une même famille ? Quoi qu’il en soit, les agences spécialisées se vendent sur leurs compétences juridiques et leur capacité à assurer ce qu’elles appellent le « service après-vente ». Les litiges, quand ils surgissent, portent pour l’essentiel sur la révision de la rente (un contrat bien fait permet de les éviter, notaires et agences immobilières y veillent de plus en plus) ainsi que sur l’entretien du bien. Ce deuxième point qui ne concerne que les viagers occupés tient à la difficile qualification du statut d’occupation du crédirentier, à son ambiguïté psychologique sinon juridique. L’immobilisme lié à l’âge et renforcé par l’ambiguïté du statut d’occupation, peut amener le crédirentier à laisser le bien se détériorer. L’acheteur craindra alors des frais importants pour le moment où il en prendra possession. Il peut en effet s’écouler un temps très long entre l’achat et l’entrée dans les lieux. La situation inverse se produit aussi puisque dans un nombre non négligeable de cas (près d’un tiers dans la dernière enquête logement), l’acheteur [49] occupait les lieux avant la transaction ou bien parce qu’il les louait, ou bien parce qu’il les occupait en tant qu’enfant, membre de la famille ou ami de l’occupant en titre.

38Au demeurant, les relations entre crédirentier et débirentier ne sont pas forcément conflictuelles. Il n’est pas rare, si le vendeur est seul, si l’acheteur éprouve quelque sentiment de culpabilité ou de sympathie à son égard, s’il a de jeunes enfants, que s’instaure entre eux un simulacre de relations familiales et se constitue une manière de famille avec visites, cadeaux et autres échanges rituels. On en arrive alors à une situation proche, sur le plan psychologique, de celle que crée l’attente d’un héritage !

39Le profil des vendeurs montre que la vente en viager, du moins pour l’instant encore, s’inscrit dans sa logique originelle : aux dires des professionnels du viager, les vendeurs sont des vendeuses, veuves et très âgées (80 ans ou plus). L’enquête nationale sur le logement vient confirmer et nuancer les dires des experts. 80 % des vendeurs, hommes et femmes confondus se situent bien dans les cinq déciles inférieurs de revenus, près d’un tiers dans le deuxième décile, justifiant l’expression house rich, cash poor. Mais lorsqu’on distingue les femmes d’un côté, les hommes et les couples de l’autre, les choses apparaissent sous un jour assez différent : les cinq déciles inférieurs de revenus concentrent 100 % des premières mais seulement 66 % des seconds. Ce qui suggère une utilisation différente du viager. Les femmes y auraient recours en dernière extrémité, les hommes et les couples pour accroître leur confort. L’observation du marché corrobore ces données. Le viager serait en train de passer d’un marché de la nécessité à un marché du bien-être, ce qui expliquerait que, de plus en plus, des logements de grande valeur sont proposés à la vente et que l’âge des vendeurs est sensiblement inférieur à ce qu’il était traditionnellement. La répartition des vendeurs [50] selon leur appartenance professionnelle avant la retraite est très contrastée : certaines catégories sont absentes, ainsi, entre autres, les cadres de la fonction publique, les agriculteurs sur moyenne et grande exploitations, les employés. Trois hypothèses, différentes selon les PCS (profession et catégorie socioprofessionnelle) en question, peuvent être formulées : leurs membres n’ont pas besoin de vendre (retraites assurées par de bons salaires d’activité et de bons régimes), ils sont très attachés à la transmission de l’outil de travail, lequel est lié au logement, ils font partie de PCS peu propriétaires.
Quant aux acheteurs, relativement jeunes, entre 40 et 50 ans, ils ont une distribution par revenus plus étalée que celle des vendeurs puisqu’on les trouve aussi bien dans les déciles inférieurs de revenus que jusqu’au huitième décile. La PCS ne semble pas déterminante ici. Leurs buts répondent à des stratégies diverses : achat d’un bien en milieu rural pour la retraite, achat d’un petit logement en ville pour les enfants quand ils seront étudiants, achat d’un logement dont la location pourra compléter des revenus de retraite. Acheter en viager c’est forcément s’inscrire dans le long terme.
Le trait le plus intéressant de ce marché est son déséquilibre, signalé par tous les professionnels : la demande y est nettement supérieure à l’offre. Or, nous l’avons vu, c’est le vendeur que le code civil protège et que le régime fiscal favorise. Le paradoxe n’est qu’apparent. Pour le vendeur potentiel, l’aspect rationnel de la transaction, la sécurité et les garanties qu’elle lui offre ne sont qu’un des éléments de ses délibérations. L’autre aspect, qui pour l’instant, pèse davantage, c’est le double échec que signe la vente en viager. Celui qui vend a échoué à rester propriétaire et par conséquent il échouera à transmettre. En outre, nombre de vendeurs potentiels sont sensibles au caractère morbide d’une transaction qui organise le face-à-face de deux individus avec la mort de l’un d’eux au centre. « Ah non, vendre en viager jamais, si c’est pour recevoir des vœux de mort avec chaque chèque ! » [51].

Questions sar le caractère antifamilial de la vente en viager

40On l’a dit, la vente en viager serait une manière d’exhérédation, une atteinte aux légitimes attentes des enfants, une injustice eu égard à des attentions que ces derniers auraient prodiguées à leurs parents. Cette perception est renforcée par le fait qu’au moment de la vente, le vendeur a atteint un âge avancé, l’âge où l’on organise sa succession et qu’il y a donc là un choix : ou bien on hérite de soi-même ou bien on transmet à ses héritiers. L’âge auquel intervient la vente, son caractère successif qui interdit une nouvelle acquisition ou un placement transmissibles, invalident l’affirmation très répandue, selon laquelle « les enfants n’ont rien à dire, c’est une vente comme une autre », symétrique inverse de l’affirmation évoquée plus haut, « c’est interdit de vendre en viager quand on a des enfants ». Certes, au sens juridique du terme, « les enfants n’ont rien à dire », mais affirmer que la vente en viager est une vente comme une autre revient à confondre la lettre et l’esprit des choses. Techniquement, la vente en viager est une vente comme une autre, une vente à crédit comme une autre, à ceci près, on l’a dit, que le crédit n’est pas consenti par un organisme de prêt mais par le vendeur. Sur les plans familial et social, ce n’est pas une vente comme une autre. Elle l’est si peu que certains auteurs adressent des recommandations pressantes aux crédirentiers et débirentiers en se plaçant ouvertement sur ce qu’ils appellent le plan moral. Aux premiers, surtout s’ils ont des enfants et des petits-enfants, ils suggèrent de s’assurer qu’ils n’ont pas un « être cher » qui accepterait de servir la rente aux mêmes conditions. Quant aux seconds, ils les incitent à ne pas accepter un viager de la part de gens, temporairement peut-être, en mauvaise intelligence avec leurs enfants [52].

41La vente en viager est génératrice de désordres en même temps qu’elle en révèle. Le premier touche à cette pièce maîtresse de la transmission entre générations qu’est l’héritage. Le deuxième est celui qui vient lézarder l’édifice de la propriété pleine et entière, par opposition, notamment, à une propriété démembrée ainsi que le statut de propriétaire vers lequel il est convenu que chacun doit tendre de toutes ses forces et dont l’abandon serait un échec. En outre, le recours à la technique du démembrement du droit de propriété est une manière de retour en arrière puisqu’il rompt avec un demi-siècle de propriété occupante. Le troisième désordre concerne l’une des clefs de voûte de la construction sociale, à savoir la couverture du risque vieillesse par des systèmes de retraite rendant inutile le recours à une forme de désaccumulation aussi drastique que l’aliénation, à fonds perdu, de ce qui est le plus souvent le bien unique du vendeur.

42Vendre en viager ne se fait pas. Ce n’est par hasard que les vitrines des agences immobilières spécialisées dans la vente en viager proclament une discrétion absolue ou que nombre de proches des vendeurs en viager (enfants, amis, voisins) ne découvrent la vente qu’après son décès. Pourtant, la question d’une utilisation familiale du viager se pose.

43Il existe des modalités de vente en viager qui permettent de conserver le bien, ou les revenus que l’on peut en tirer, dans la famille. Ainsi, à condition que ce ne soit pas une donation déguisée, on peut vendre en viager à un ou plusieurs héritier(s) proche(s) ou éloigné(s). La pratique fait largement usage de cette possibilité : d’après la dernière enquête nationale sur le logement, près d’un tiers des propriétaires occupants ayant acquis leur logement en viager l’ont acheté à un membre de leur famille. Ce qui suggère que dans de nombreux cas, cette transaction est une manière familiale de régler des problèmes, une manière de concilier les obligations que l’on a envers ses proches et ses propres intérêts. Alors, dans ce cas, pratique familiale ou antifamiliale ? Familiale dans la mesure où des solutions sont recherchées qui améliorent la situation d’un proche. Antifamiliale parce que ces solutions ne relèvent pas du don, parce qu’elles contractualisent prestation et contre-prestation. La complexité de la législation concernant la vente en viager à des héritiers proches illustre l’intrication des obligations morales et légales au sein de la famille. La vente à l’un des successibles en ligne directe est assimilée par la loi à une donation même si l’acquéreur peut prouver qu’il a payé les arrérages et quelle que soit la durée durant laquelle il les a payés. Néanmoins, si tous les enfants du vendeur donnent leur accord à la transaction, celle-ci pourra conserver son caractère de vente. Dans le cas contraire, elle s’imputera d’abord sur la quotité disponible et, si la valeur du bien est supérieure à cette quotité, le surplus devra être rapporte à la succession [53]. En revanche, sur la vente aux autres successibles, il ne pèse pas de présomption irréfragable [54] de donation, il suffit que l’acquéreur apporte la preuve qu’il s’est acquitté du paiement de la rente pour que l’opération soit bien considérée comme une vente.
Ainsi la loi permet-elle de moduler les situations et les vendeurs en viager l’utilisent dans cet esprit.
Et puis, la prise en compte de la famille se réduit-elle aux enfants ? Le souci du conjoint survivant n’en relève-t-il pas ? Pris sur deux têtes, ce qui semble être une pratique récente, le viager permet d’y répondre. Il atteste de cette préoccupation qu’ont les époux de se protéger mutuellement, préoccupation du conjoint survivant que la législation vient de prendre en compte [55]. On ajoutera, si on s’intéresse au viager comme outil de politique publique, qu’une proportion importante de personnes âgées n’a pas, ou n’a plus d’enfants [56]. La question du caractère familial ou antifamilial de la vente en viager paraît ainsi insoluble. Mais c’est sans doute parce que la façon de la poser arrête l’histoire, qu’elle la fige au temps t de la transaction évacuant ce qui est le propre de l’échange familial, à savoir la durée. La transmission ne se réduit pas à ce qui se passe au moment de la mort de celui qui transmet. Aujourd’hui, on transmet toute sa vie. L’héritage proprement dit peut être analysé comme un moment dans un flux de transmissions qui peut se dérouler sur plusieurs décennies. L’allongement de l’espérance de vie, en bouleversant les besoins et les calendriers, a modifié le contenu et les modalités des échanges entre générations. Il n’est que de voir l’augmentation du nombre des donations aux enfants et petits-enfants et les nouvelles mesures fiscales les encourageant. Fût-ce de façon marginale, le viager participe de ces transformations. L’individu qui n’héritera pas parce que ses parents ont vendu en viager n’est peut-être pas tant lésé dans ses espérances que déchargé du souci financier de ses parents au moment où, vraisemblablement, il a le souci de l’entrée de ses propres enfants dans la vie adulte.

Principes et fonctionnement de l’hypothèque inversée

49L’hypothèque inversée est pratiquée depuis 1988 par 124 organismes de prêt à travers les États-Unis. Elle a eu des précurseurs, notamment dans le Maine dès 1961, mais c’est la première Conférence nationale sur les actifs immobiliers nets (home equity) de 1979 qui marque un tournant décisif en la matière. Un second tournant intervient en 1987 avec le vote du Congrès qui institue le Home Equity Conversion Mortgage, programme mis en place par le ministère du Logement et du Développement urbain.

50Au moment de la mise en place du programme, la clientèle potentielle était estimée à 3,5 millions de personnes âgées ayant un revenu inférieur à 1 250 dollars par mois et des logements d’une valeur supérieure à 50 000 dollars.

51Ce programme, non soumis à plafond de ressources, est ouvert à toute personne âgée de plus de 62 ans n’ayant aucune dette fédérale. Il ne concerne que la résidence principale. La personne âgée contracte avec un établissement de crédit qui lui consent un prêt garanti par son logement. C’est pourquoi le dispositif ne peut concerner que des biens libres (c’est le cas de 86 % des résidences principales), ou quasiment libres, de toute hypothèque. Le prêt est souple puisqu’il peut prendre plusieurs formes : versements mensuels, capital, capacité de crédit ou une combinaison de ces trois modalités. Après un démarrage lent, le ministère du Logement et du Développement urbain ayant lui-même limité le nombre de prêts à octroyer, le dispositif rencontre un succès certain. Si le Home Equity Conversion Mortgage n’est pas soumis à conditions de ressources, il est, de fait, réservé à une population modeste ou de niveau moyen : dans le cadre de ce dispositif, les possibilités d’emprunt des propriétaires riches sont plafonnées à un niveau inférieur à celui que pourrait permettre la valeur de leur bien. Ils ont donc intérêt à se tourner vers les organismes privés qui tentent de pénétrer le marché de l’hypothèque inversée. Ainsi la Transamerica Home First arrive à octroyer des prêts de 750 000 dollars. Les performances de ces organismes privés sont limitées. D’une part, ils ne peuvent offrir à leurs clients les mêmes garanties qu’un dispositif encadré par les pouvoirs publics. D’autre part, ils sont souvent, publiquement mis en cause par des personnes âgées s’estimant lésées ou bien par l’estimation de leur logement ou bien par les taux d’intérêt pratiqués. Depuis 1991, de nombreuses poursuites ont été exercées contre des organismes privés par des personnes âgées les accusant d’escroquerie [61]. Ces litiges ont fait la une des journaux, jetant le discrédit sinon sur la transaction elle-même du moins sur les organismes privés qui la proposent et décourageant prêteurs et emprunteurs de s’y lancer. Les premiers craignent pour leur bien et les seconds pour leur réputation. « Au mieux, les procès impliquant Providential, Commonwealth et John Hancok ont souligné à quel point l’hypothèque inversée pouvait être complexe pour ceux qui ne sont pas familiers de ses arcanes au pire ils fournissent des exemples de l’exploitation de personnes âgées par des prêteurs privés » [62].

52Le montant maximum du prêt octroyé dans le cadre du dispositif gouvernemental est fonction de l’âge du propriétaire (plus il est âgé, plus le montant pourra être élevé), de la valeur du logement et des taux d’intérêt. Les sommes prêtées ne sont pas imposables et n’entrent pas dans le calcul des ressources dont dépend le versement de certaines prestations sociales. Tant qu’il occupe son logement, l’emprunteur ne rembourse rien. Le contrat s’arrête à sa mort ou lorsqu’il décide de quitter les lieux. C’est à ce moment que le logement est vendu et les comptes soldés de façon particulièrement favorable à l’emprunteur : si le prix qui en est tiré est inférieur à la « dette », c’est le ministère du Logement et du Développement qui comble la différence ; inversement si ce prix lui est supérieur, la différence est versée à l’emprunteur, s’il est encore en vie, ou à ses héritiers. L’emprunteur reste seul propriétaire de son logement jusqu’au moment du solde des comptes.

53L’hypothèque inversée offre à l’emprunteur d’autres garanties importantes. Il est prémuni contre le risque de tomber sur un prêteur défaillant : dans ce cas, le ministère du Logement et du Développement urbain se substituerait à l’organisme de prêt. Il est également prémuni contre le risque de devoir quitter son logement si sa « dette » vient à en dépasser la valeur estimée ou bien parce que le bien se dévaluerait ou bien parce que lui-même aurait une longévité plus importante que celle que lui octroyaient les tables de mortalité.

54Pour autant, les risques liés à la transaction ne sont pas transférés sur les organismes de prêt. C’était la condition indispensable pour que ces derniers acceptent d’entrer dans le dispositif. Le ministère du Logement et du Développement urbain a mis en place une assurance fédérale que les organismes prêteurs sont obligés de contracter. L’aspect novateur du dispositif américain tient ainsi à un travail sur les risques encourus par les deux parties, sur la perception que ces parties en ont et sur le rôle que peuvent jouer les pouvoirs publics dans la protection contre ces risques.
L’hypothèque inversée contrevient aux lois de certains États. Les lois contre l’usure constituent l’un des motifs d’interdiction. Le cas du Texas est particulièrement intéressant ici. Jusqu’en 1998, tout contrat d’hypothèque inversée y était interdit en raison de la Constitution de 1876 protégeant de façon très stricte les biens de famille. Les organismes prêteurs ont fini, après de longues et coûteuses batailles, par se faire ouvrir l’accès à ce qu’ils considèrent comme cent milliards de dollars de garanties nichées dans les biens de famille. Mais c’est, pour l’instant encore, un accès très contrôlé [63]. Cela dit, sur ce point, le Texas faisait exception : la plupart des commentateurs ne voient pas dans ces dispositifs destinés aux personnes âgées des pratiques menaçant le patrimoine familial et sa transmission. Au contraire, ils soulignent les dispositions du programme qui assurent aux enfants une part du patrimoine. Par ailleurs, les enfants et autres membres de la famille sont fortement incités à assister aux sessions d’information rendues obligatoires avant la signature du contrat. Au demeurant, il est parfaitement légal aux États-Unis de pratiquer l’hypothèque inversée avec un membre de sa famille, voire avec ses enfants. Certains commentateurs y voient même une façon habile de préserver l’héritage des enfants tout en leur permettant d’échapper partiellement au paiement des droits de succession. Mais, dans l’ensemble, ces transactions intra-familiales suscitent surtout des mises en garde. D’une part, la législation diffère d’un État à l’autre ce qui peut rendre difficile, voire impossible, l’application de telle ou telle disposition de la transaction. D’autre part, ce type d’échanges entre proches peut se révéler délicat à gérer sur le plan psychologique.

Les bénéficiaires de l’hypothèque inversée

55Un premier bilan, effectué cinq ans après la mise en place du dispositif, donne des précisions sur les caractéristiques des bénéficiaires et de leurs biens [64].

56L’hypothèque inversée est ouverte à toute personne âgée de plus de 62 ans, mais, c’était prévisible, la population ayant recours à ce dispositif présente quelques spécificités :

• la faiblesse des revenus : ils sont inférieurs de moitié à ceux de l’ensemble des personnes âgées ; en outre, l’essentiel de ces revenus est constitué de revenus de transfert ;
• un âge plus avancé, ce qui se comprend : plus l’emprunteur est âgé plus les sommes qu’il peut emprunter sont élevées et plus elles représentent un mieux-être sensible ; en outre, ce sont les plus âgées des personnes âgées qui ont les ressources les plus faibles ;
• un nombre d’enfants plus faible : cette population a en moyenne nettement moins d’enfants que l’ensemble des personnes âgées et les trois quarts d’entre elles n’en ont pas du tout ;
• des ménages dont la structure est très typée : la population bénéficiant de ce programme est une population de femmes âgées vivant seules ;
• une population de race blanche. Pour expliquer ce point les auteurs du rapport avancent trois hypothèses. D’une part, les Afro-Américains disposeraient de propriétés de moindre valeur que les blancs. D’autre part le « marketing » de ce programme les viserait moins qu’il ne vise les blancs. Enfin, le calcul de la rente leur serait défavorable, en effet ces calculs sont faits à partir de tables de mortalité dans lesquelles la race n’intervient pas, or l’espérance de vie des Afro-Américains est inférieure à celle des blancs.

57L’expérience de l’hypothèque inversée aux États-Unis ouvre des perspectives fécondes de modernisation du viager en France, transaction qui, en l’état, reste entravée par les conditions juridiques et historiques de son élaboration. Le système mixte mis en place outre-Atlantique, les pouvoirs publics y encadrent et parfois y financent la mise en place de dispositifs qui reposent sur le patrimoine privé des personnes âgées, offre à ces dernières les mêmes avantages que le viager français. Mais il leur en offre d’autres encore à commencer par le fait que l’emprunteur reste propriétaire de son bien. De plus, la transaction n’est pas irréversible et ses modalités peuvent être révisées ; à la mort du bénéficiaire de l’hypothèque inversée, ses héritiers peuvent racheter la dette de leurs parents et conserver le bien. Enfin, avec l’hypothèque inversée, la personne âgée peut choisir de ne pas aller jusqu’au bout de ses capacités d’emprunt du coup, à son décès, elle aura encore une partie de la valeur de sa résidence à transmettre. Certes, dans le viager tel qu’il se pratique en France, le bouquet sert souvent à faire une donation à ses enfants ou petits-enfants mais ces actes ne se substituent pas à la transmission par héritage.

58C’est son caractère non tranché, non définitif qui frappe donc dans le mécanisme mis en place aux États-Unis. Par sa souplesse, l’hypothèque inversée marque une moins grande rupture avec les statuts de propriétaire et de transmetteur que le viager français. En outre, le fait que l’une des deux parties mobilisées soit une personne morale et non physique fait échapper la transaction au face-à-face morbide qui caractérise le viager français.