1.1 – Une démonstration sous forme d’assertions

4L’ensemble des contributions commence par affirmer un lien entre le niveau de chômage que connaît la France et la taille, considérée trop volumineuse, du code du travail.

5Comme le soulignent Barthélémy et Cette [2013], « le droit social français se caractérise par un haut niveau de rigidités préjudiciable à la performance macroéconomique du pays ». De leur côté, Badinter et Lyon-Caen constatent que « la vision d’un droit du travail, perçu comme une forêt trop obscure et hostile pour qu’on s’y aventure, joue contre le recrutement des salariés complémentaires dans les petites et moyennes entreprises. Et le droit du travail ainsi mystifié joue contre les travailleurs qu’il est censé protéger » [Badinter et Lyon-Caen, 2015, p. 11]. L’Institut Montaigne ouvre sa contribution en indiquant que « le modèle français de négociation sociale apparaît comme un handicap majeur pour l’économie française. Trop complexe, trop formel, il laisse la portion congrue aux débats sur la stratégie des entreprises au profit de multiples obligations d’état des lieux dans divers domaines […]. Le système s’avère peu performant, dominé par un État régulateur encore omniprésent » [Institut Montaigne, 2015, p. 4]. L’approche du rapport Combrexelle est plus « subtile », comme souvent ce type de rapport peut l’être, ménageant la chèvre et le chou [2]. Ainsi la dénonciation du code du travail est faite de façon indirecte, sous forme de conditionnel : « le code du travail serait l’illustration de l’économie administrée et réglementaire dans laquelle se situe notre pays » (p. 31) ou encore « par son contenu, par son instabilité législative, notre code est sans doute une des causes des évolutions précédemment signalées » (p. 36), précisant qu’il existe « une responsabilité non exclusive du code du travail » (p. 36) et que la réforme à conduire ne peut « se borner à une réforme du code du travail si elle veut avoir des effets sur l’emploi, le travail et les entreprises » (p. 45). Ne peut se borner, mais fait néanmoins partie de la réforme à conduire. Combrexelle se situe bien dans la même veine que ses confrères, en atteste également la proposition suggérant « l’application du principe selon lequel toute disposition nouvelle du code du travail doit être gagée par l’abrogation d’une disposition devenue obsolète du même code » (proposition 25), attestant, en creux, que le code serait trop épais, car il « déborde, par sa trop grande précision, sur les champs qui relèveraient de la responsabilité des acteurs économiques et sociaux » (p. 79).

6Une deuxième assertion met en avant l’idée que le droit du travail favoriserait les insiders. Le droit social est, dans tous ces rapports, dénoncé comme peu efficace car il protégerait ceux qui sont en emploi et laisserait en marge les plus précarisés. L’Institut Montaigne dénonce une « tradition française d’interventionnisme législatif, récurrente et envahissante […] privilégiant le toujours plus au détriment des outsiders » (p. 15). Le rapport Combrexelle reprend cette idée soulignant que « la négociation collective a tendance à accentuer la dualité du marché du travail » (p. 30). On retrouve là une des idées portées par la théorie économique dominante estimant que le chômage aurait comme source l’action des salariés eux-mêmes (les insiders) au détriment des personnes souhaitant travailler (les outsiders). Une telle présentation laisse de côté une analyse approfondie des rapports entre travail et capital.

7Troisième assertion : il faut favoriser la négociation d’entreprise au nom de l’efficacité. Les contributions convergent pour faire de la négociation d’entreprise le nouvel espace de dialogue social à privilégier, source d’une plus grande efficacité économique. Le rapport Combrexelle est clair, soulignant dans sa première proposition la nécessité d’« élaborer une pédagogie de la négociation collective démontrant le caractère rationnel et nécessaire de celle-ci dans un contexte concurrentiel et de crise économique ». L’Institut Montaigne considère que l’entreprise est le « cadre naturel [sic] de la négociation sociale » (p. 25) et qu’il fait sortir l’accord d’entreprise de la hiérarchie des normes auxquelles il est soumis car il est actuellement « placé dans une position de soumission juridique ne favorisant ni l’efficacité économique ni la recherche de compromis équilibrés » (p. 31). C’est une réforme que le rapport Combrexelle considère comme impérative : « Les développements qui suivent reposent sur une double conviction : la négociation collective est un mode de régulation adapté à la diversité et à la complexité de nos relations sociales ; elle est, dans notre pays et à ce moment précis de notre histoire sociale, sans doute un des leviers de réforme les plus efficaces » (p. 15).

8La lecture de ces rapports surprend par la faiblesse de l’argumentation. Des mots sont posés sans être définis ou questionnés. Qu’est-ce que l’efficacité ? Efficacité pour qui ? Par rapport à quoi ? Qu’est-ce que l’entreprise ? Peut-elle réellement être un lieu de négociation ? Et d’ailleurs qu’entend-on par négociation ? Mais ces assertions semblent suffire aux auteurs qui proposent ensuite leur réforme.

1.2 – Faire de la négociation collective d’entreprise la nouvelle source de régulation

9Les propositions principales qui émergent de l’ensemble de ces contributions s’articulent autour de deux éléments : premièrement le fait de repenser l’équilibre entre le code du travail et le « dialogue social ». Secondement, le fait qu’au sein du « bloc » dialogue social, il convient de favoriser la négociation d’entreprise.

1.3 – Une réforme sous conditions

16La mise en place de cette réforme suppose de « créer les conditions chez l’ensemble des acteurs concernés et leur environnement – tant du côté syndical que du côté des employeurs – d’un besoin, d’une capacité, d’une volonté de négociation afin que les espaces ouverts aux accords collectifs soient effectivement investis et source d’innovation » [Combrexelle, 2015, p. 45]. Simplifier le droit et laisser un champ libre à la négociation collective conduiraient au désordre : « Le scénario le plus probable est que rien ne se passerait aux différents niveaux de la négociation collective, sauf le désordre. Car les différentes analyses oublient un élément essentiel de la négociation : ce qu’il est convenu d’appeler “le jeu des acteurs” » [Combrexelle, 2015, p. 36]. C’est un point clef de ces propositions : elles sont formulées en soulignant que dans l’état actuel des relations sociales, les réformes proposées sont impraticables. Leurs auteurs suggèrent alors des pistes pour assurer la promotion d’un « réel dialogue social ». Cette et Barthélémy prônent une augmentation du taux de syndicalisation (en mettant notamment en place des mesures incitatives comme un système de « chèque syndical » ou la mise en place d’accords nationaux interprofessionnels). La question des acteurs en capacité de négocier est également posée par l’Institut Montaigne qui souligne que, du côté des salariés, il faudrait assurer des formations aux représentants syndicaux et mettre en place un meilleur déroulé de carrière pour ces salariés délégués syndicaux afin de les inciter à occuper ce type de fonction. Ces deux rapports se rejoignent pour considérer que renforcer la légitimité d’un accord sur la loi passe par un vote majoritaire des accords négociés et qu’il faudrait, en conséquence, que les organisations syndicales signataires représentent plus de 50 % des mandants (seuil fixé à 30 % aujourd’hui). Ce point de vue est également adopté par le rapport Combrexelle (proposition 43).

17Cette question des conditions nécessaires à la mise en place d’une quelconque réforme est traitée de façon plus systématique et « approfondie » du côté du rapport Combrexelle qui en fait un préalable à toute réforme. Celui-ci souligne que la dynamique de la négociation collective est à créer du côté des salariés, mais aussi du côté des employeurs et des organisations professionnelles. Une série de propositions vise à former les DRH, les salariés et les délégués syndicaux à la négociation collective, à favoriser « la professionnalisation de la négociation » (propositions 2 à 6, 12 et 13). Pour autant, les propositions en restent plus, comme le souligne Combrexelle lui-même, au niveau « d’invitations ou de recommandations à destination [des acteurs] pour qu’ils transforment eux-mêmes leurs pratiques » (p. 47). L’une des recommandations est d’ailleurs formulée en ces termes : « mise en valeur de bonnes pratiques des entreprises et des syndicats sur les moyens d’établir une confiance réciproque, notamment dans la présentation, le partage et l’utilisation d’informations stratégiques » (proposition 2).

2.1 – Un lien faible entre la législation protectrice de l’emploi et le niveau de chômage

19Toutes ces contributions reposent sur l’hypothèse, hautement discutable, d’un lien entre le niveau de chômage en France et la « taille » du code du travail. Aucun lien ne ressort des études menées, y compris celles conduites par les institutions les plus libérales (comme l’OCDE), pour relier le niveau de législation protectrice de l’emploi (LPE) [6] à la situation de l’emploi d’un pays et sa dynamique de croissance. Certes, en 1994, l’OCDE dans ses « Perspectives de l’emploi » plaidait pour la mise en place de réformes structurelles – doux euphémisme pour évoquer l’assouplissement du droit du travail en matière d’embauche et de licenciement. Pourtant, dix ans plus tard, cette même organisation internationale constate que si les indicateurs de LPE se sont « améliorés » dans la plupart des pays (c’est-à-dire que le niveau de protection s’est réduit), il est difficile d’en conclure que cela ait eu la moindre incidence sur le front de l’emploi : « Il est encore difficile de déterminer si les réformes structurelles ont induit une régression durable du chômage, une fois pris en compte les fluctuations conjoncturelles et d’autres facteurs à caractère transitoire (comme par exemple la bulle Internet à la fin des années 1990) » [OCDE, 2003, p. 18]. Un quasi-consensus scientifique conclut même à cette absence de lien. C’est ce que rappelle le Conseil d’analyse économique (CAE) dans une synthèse récente des travaux théoriques et empiriques existants sur le sujet : « Il n’y a pas de corrélation démontrée entre le niveau de protection de l’emploi et le taux de chômage » [CAE, 2015, p. 5].

20De nombreuses réformes ont eu lieu ces dernières années (cf. tableau en annexe) cherchant à faire du travail et de l’emploi un espace d’action publique partagée, c’est-à-dire à renforcer la dynamique de la négociation collective, notamment au niveau de l’entreprise avec l’extension des possibilités de déroger. Toutes les réformes engagées sont allées dans le sens des préconisations des contributions de 2015 sans que cela n’ait amélioré le niveau d’emploi en France. Ce résultat « décevant » est d’ailleurs souligné par le rapport Combrexelle : « Très concrètement, ces réformes n’ont pas enclenché une dynamique nouvelle de la négociation collective » (p. 29). Mais il y voit un manque d’appropriation des outils par les « acteurs », concluant, contre toute attente, qu’il faut aller plus loin !

2.2 – Le droit social qui ne peut être pleinement pensé tant que les représentations des relations de travail sont réduites à un échange marchand

21Les discours critiques à l’encontre du droit du travail prennent ce dernier au piège de la théorie économique standard, ce qui ne leur permet d’identifier ni son fondement ni son rôle.

22En ne pensant la société que comme une collection d’individus, la vision dominante de l’économie appréhende l’entreprise comme un individu-entreprise négociant avec un individu-salarié. L’asymétrie fondamentale entre le salarié et l’employeur qui se traduit par un rapport de subordination est occultée. C’est justement parce que le salarié n’est plus un sujet de droit au sein de l’entreprise tel que peut le concevoir le code civil que le droit du travail vient y remédier. Comme le résume Supiot, « Le droit du travail a eu et a toujours pour première raison d’être, de pallier ce manque, c’est-à-dire de “civiliser” le pouvoir patronal, en le dotant d’un cadre juridique là où il s’exerce, c’est-à-dire dans l’entreprise » [Supiot, 1994, p. 151].

23Outre ce fondement essentiel du droit du travail (comme contrepartie du rapport de subordination), les contributions passées et récentes en faveur de sa réforme interprètent le droit du travail comme un droit positif et prescriptif des actions à mener, ce qui serait générateur de coûts. C’est ce qu’avait bien souligné en 2008 Antoine Lyon-Caen lors de la restitution des résultats d’une recherche collective sur le lien entre droit du travail et économie. Il dénonçait alors que : « Les théories économiques sur lesquelles est fondée l’analyse économique du droit supposent toutes des agents au comportement rationnel optimisateur. Face à un marché supposé s’autoréguler correctement dans le sens du bien-être collectif, le droit du travail est suspecté par les économistes néoclassiques de perturber son fonctionnement efficace » [Lyon-Caen et Affichard, 2008, p. 15]. Une autre vision de l’économie, dite économie institutionnelle ou économie hétérodoxe, donne à voir autre chose, notamment du droit du travail. Elle part du principe que les institutions sont instituantes (au sens fort du terme) et conditionnent les actions individuelles. Les règles – et le droit en particulier – sont alors tout à la fois des contraintes et des ressources pour l’action. La règle de droit n’est donc pas un coût ; elle est utile à l’action en ce qu’elle permet de réduire l’incertitude. Elle crée des effets d’apprentissage qui peuvent stabiliser les relations entre acteurs, là où, au contraire, les systèmes d’incitations économiques peuvent produire une instabilité plus importante [Eymard-Duvernay, 2004]. Cet objectif de réduction de l’incertitude est d’ailleurs à l’origine du droit du travail : soucieux de se prémunir contre des procès à l’issue incertaine, notamment sur un plan pénal, le patronat a historiquement œuvré à la construction d’un principe de responsabilité sans faute donnant ainsi naissance à la notion de risque social et fondant le principe de subordination [7]. Aujourd’hui, le code du travail est envisagé comme un coût entravant le bon fonctionnement de l’entreprise. C’est d’ailleurs le seul coût, avec celui du travail, sur lequel ces approches insistent. Alors même que ces analyses adoptent en arrière-plan la théorie économique dominante, au moment où il s’agit du droit du travail l’hypothèse privilégiée serait que les entreprises ne sont plus en capacité de réaliser un programme d’optimisation et d’internaliser les « contraintes », ce que souligne à juste titre Laurent Duclos : « Il nous faut cesser de voir dans la règle de droit une “contrainte exogène” qui s’imposerait avant tout, à moins qu’on ne trouve moyen de la contourner ; sauf à penser bêtement que les entreprises auraient besoin d’être débarrassées des règles en général pour réaliser leur programme d’optimisation. Si elles l’étaient, elles ne disposeraient plus des cadres et des formats fiscaux, comptables, sociaux nécessaires pour calculer un résultat et dégager un profit » [Duclos, 2008, p. 56].

24Poser le droit du travail comme un cadre propice à l’action conduit à ouvrir la voie à d’autres critères d’évaluation. Antoine Lyon-Caen le soulignait il y a quelques années, considérant que le droit du travail ne pouvait être réduit « à un simple instrument au service de l’efficacité économique ou à un ensemble de contraintes qui entraveraient la liberté des acteurs. [Les juristes qui ne s’inscrivent pas dans une vision déterministe du droit] refusent aussi de le voir comme l’instrument tout-puissant de la réforme, comme si la règle de droit produisait mécaniquement des effets. De façon plus complexe, ils font valoir le pluralisme des visées du droit du travail et la difficulté à isoler des effets spécifiques d’une règle, dont la mobilisation par les acteurs échappe aux intentions de ses auteurs » [Lyon-Caen et Affichard, 2008, p. 26]. Il ajoutait qu’un cadre, un registre de règle, permet en outre de participer à l’acceptabilité des décisions prises au sein de l’entreprise.

2.3 – Prôner la négociation d’entreprise suppose de pouvoir la définir !

25Dans les différentes pistes de réformes, le primat à accorder à la négociation d’entreprise semble faire consensus. L’idée avancée paraît de bon sens : le niveau de l’entreprise est le niveau le plus pertinent pour assurer un maximum de flexibilité des décisions prises et leur opérationnalité. Postuler l’importance que devrait prendre la négociation d’entreprise suppose pourtant de pouvoir en définir les contours et donc les formes de négociation à développer en son sein. Sur ce point, les différentes contributions prennent l’entreprise comme une donnée. Or un flou de plus en plus grand entoure ses frontières et sa définition [8]. Pour penser des régulations, quelles qu’elles soient (sous forme de droit, de négociation, de réglementation nationale ou internationale), il faut qu’elles puissent avoir une forme compatible avec l’expression du pouvoir économique. Comme le soulignait le groupe Thomas [2004b], « Toute l’histoire du droit du travail suggère, en effet, que l’organisation du dialogue social ne peut créer d’obligations vraies que si elles sont en rapport avec l’organisation et les formes d’expression du pouvoir économique » et de poursuivre : « Il ne peut y avoir régulation des intérêts sans un certain équilibre des forces et donc sans agencement des intérêts. Or on peut penser que les façons dont le pouvoir économique s’exerce aujourd’hui (“entreprise réseau”, externalisation, etc.) rompent un équilibre ancien des forces économiques et des forces sociales. » Promouvoir la négociation d’« entreprise » nécessite un travail préalable de réflexion sur les transformations du pouvoir économique, sur les lieux de décision (le groupe ? le territoire ?). Occulter cette question, c’est ouvrir les conditions d’une négociation formelle qui s’éloigne d’un réel dialogue social pour s’orienter vers une « autoréglementation patronale [9] ». Or les réformes proposées font largement fi de ce contexte d’ensemble qui rend possible, ou non, une dynamique de négociation collective au sens fort du terme. La négociation suppose son institutionnalisation : « Il ne peut y avoir de régulation sans “régulateur” ni sans principe, articulé au droit, qui fasse autorité. Autrement dit, on ne peut parler de régulation sans penser la figure du tiers garant (l’État, la loi, le juge, l’instance de conciliation, etc.). Il appartient en effet à l’instance tierce, quelle qu’elle soit, d’établir ou de décliner les “valeurs” qui constituent un langage commun et, de ce fait, la base du “dialogue” et de la “négociation” » [Thomas, 2004a]. Occulter cette étape, c’est transférer un pouvoir à la partie la plus forte. L’appel à une forme de déréglementation n’est d’ailleurs qu’un transfert de pouvoir : « Dans le domaine des relations de travail, la notion de déréglementation paraît d’autant plus inappropriée que les chefs d’entreprise disposent de la faculté d’imposer leurs propres normes à leurs salariés. Si la déréglementation se bornait pour l’État à supprimer ses règlements, cela reviendrait à élargir d’autant le champ de cette réglementation patronale. Déréglementer, ce n’est donc pas cesser de réglementer, mais c’est choisir de réglementer autrement » [Supiot, 1994, p. 189].

2.4 – La négociation d’entreprise contre le débat démocratique

26Ne pas faire de l’entreprise le seul espace de discussion pertinent tient aussi au fait que des questions importantes en matière d’emploi et de travail ne relèvent pas de simples intérêts collectifs (souvent d’ailleurs définis par l’entreprise et l’information économique qu’elle met à disposition), mais de l’intérêt général. Elles doivent être en ce sens largement et démocratiquement débattues. Comme le rappelle la Fondation Copernic, « Sans nier le rôle des interlocuteurs sociaux dans les politiques de l’emploi, celles-ci demeurent une question politique dont les orientations et les enjeux doivent pouvoir être débattus publiquement et démocratiquement. Investir les interlocuteurs sociaux de la mission de définir ce qu’est l’intérêt général c’est clairement opter pour une société néo-corporatiste. L’emploi autant que les politiques économiques constituent des choix de société et reposent sur une vision politique. Ils ne sont donc pas simplement le fait d’un compromis social ou d’un équilibre […] qui jaillirait comme naturellement de la discussion entre “parties prenantes” » [Fondation Copernic, 2015, p. 19].

27Il ne s’agit pas dans les points de discussions émis de remettre en cause la notion de négociation collective en toute généralité. Cette dernière est un droit individuel qui s’exerce collectivement [Supiot, 1994] posé dans le préambule de la Constitution qui énonce la possibilité pour tout travailleur de participer à la détermination collective de ses conditions de travail. Le débat n’est donc pas un débat du type « pour ou contre la négociation » mais bien celui de définir ce que l’on entend par négociation et de s’interroger sur le cadre le plus approprié pour que les salariés soient en capacité d’exercer leur droit. Aujourd’hui, le thème de la négociation est devenu le nouveau « véhicule » des idées libérales, là où hier il « fallait » s’attaquer au contrat de travail et aux règles sur le licenciement économique. La ligne directrice reste la même : il s’agit de renforcer le pouvoir de l’employeur en excluant des tiers régulateurs (constitués par exemple du juge, de l’autorité administrative, du législateur, de la branche) de manière à laisser s’établir un face-à-face entre les salariés et leur employeur.

28Faire de la négociation d’entreprise la source privilégiée de la production de norme, c’est à la fois renforcer les inégalités entre salariés (plus de 40 % des salariés sont dans des entreprises de moins de vingt salariés, donc hors du champ de la négociation telle qu’elle se pratique, ce qui revient à renforcer le pouvoir de décision unilatérale de l’employeur) et ôter un outil au bénéfice des salariés en cantonnant les discussions sur les conditions de travail dans le cadre de l’entreprise qui est le lieu même où les salariés sont dans un rapport de subordination. Les discussions sur les conditions de travail relèvent d’enjeux collectifs qui dépassent le simple périmètre des communautés de travail. Cela nécessite que les lieux de dialogues puissent rendre possible cette discussion collective élargie.