2.1 – L’unité du droit et de l’économie pour Commons : la rareté

4Selon Commons, la rareté est le point commun entre le droit et l’économie. À l’encontre de sa théorisation comme un mécanisme d’offre, de demande et de prix, il en reformule la problématique dans des termes juridiques et sociaux. Celle-ci devient une question commune à l’économie politique et au droit si elle est posée dans les termes suivants : a) les droits de propriété sont l’objet du droit dans la mesure où leur offre n’est pas illimitée et que leur usage est exclusif ; b) l’économie politique devrait redécouvrir la coutume, au triple sens d’habitude, de pratique courante, et de common law ; c) la rareté pour l’économiste est indissociable de la structure des droits sur les choses et des rapports sociaux noués au regard des droits sur les choses : « Ainsi la science de l’économie, qui est la science des bonnes et des mauvaises habitudes et pratiques courantes des fermiers, des propriétaires fonciers, des hommes d’affaires, des travailleurs et autres, dans leurs ajustements mutuels à la rareté des ressources et dans leurs concurrences et conflits que cette rareté leur impose, est une science des concepts fondamentaux sur lesquels la science juridique est elle aussi basée » [Commons, 1925, (trad.fr., p. 123)].

5En fait de science juridique, Commons évoque plutôt la pratique judiciaire sous la common law : il soutient que l’activité des tribunaux commence là (avec les transactions) où s’arrête l’économie politique anglaise édifiée sur les principes de productivité, d’individus mus par leur intérêt, et de propriété tangible.

6À la différence de l’économie politique, la pratique judiciaire a été capable de générer des catégories nouvelles de propriété. Si la première s’en tenait à la propriété corporelle, les tribunaux, alimentés par les pratiques courantes des marchands, ont institutionnalisé des formes nouvelles de propriété – incorporelle et intangible – en recevant les « coutumes des affaires » se rapportant aux transactions de crédit et de dette et aux transactions d’achat et de vente. De plus, la common law a fait émerger une catégorie juridique articulant l’individu et la société : le « going concern ». Commons soutient que « les tribunaux ont… converti l’‘individu’ des économistes en un ensemble de relations, d’habitudes, de transactions, de coutumes, d’individus associés » [Commons, 1925 (trad. fr., p. 124)]. Ce concept « substitue une personne active associée à d’autres dans la participation aux pratiques courantes qui en même temps la contrôlent » (ibid.). L’apport de la science juridique à l’économie politique est, selon lui, de mettre les transactions, les going concerns, et la futurité qu’elles véhiculent en position centrale.

7Si des points de convergence peuvent aussi être tracés entre Weber et Commons [Coutu et Kirat, 2011], leurs positions respectives sur les rapports entre économie et droit semblent a priori exactement inverses. Alors que Commons s’attache à montrer l’unité fondamentale des deux perspectives disciplinaires, Weber souligne souvent leur hétérogénéité :

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« Il apparaît immédiatement que les deux points de vue soulèvent des problèmes tout à fait différents, qu’il ne peut y avoir, entre leurs “objets” respectifs, aucun contact immédiat et que par conséquent “l’ordre juridique” idéal de la théorie du droit n’a rien de commun, du moins directement, avec le “cosmos” de l’activité économique réelle, parce qu’ils se trouvent l’un et l’autre sur des plans différents : l’un sur celui de la norme idéalement applicable, l’autre sur celui de l’événement réel. »

9Cette citation contraste fortement avec le point de vue de Commons, selon lequel :

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« Other illustrations might be given of the fundamental unity of law and economics, for example, Value… The Reasonable Value of the law is therefore the summing up of the whole science of economics… If, in addition to common law, we include statute law, as is needful for a complete idea of the unity of law and economics, then statute law, including constitutional law […], is rather a kind of organizing and experimenting with the efficiencies, scarcities, customs and expectations of the people, sometimes expediting them, sometimes inhibiting them. »

11À partir de la rareté, Commons étend les facteurs d’unité du droit et de l’économie à la valeur, plus précisément à la valeur raisonnable telle que les tribunaux, le droit législatif et le droit constitutionnel la définissent, de manière d’ailleurs changeante. Avant d’examiner la théorie de la valeur raisonnable, précisons que Commons a été considéré comme un contributeur éminent à la compréhension de l’ordre juridique de l’économie, notamment par Herman Kröner, épigone de Stammler et de l’école sociojuridique allemande? [2].

12Suivant Stammler, cette école considère l’économie politique comme un ordre juridique au sein duquel s’inscrivent les individus, leur activité et leur temporalité. Cela fait écho aux propos de Commons sur la Cour suprême, « autorité suprême de l’économie politique » des États-Unis. Kröner souligne également que, comme Diehl, Commons ne pense pas l’ordre juridique comme le moteur de l’activité économique des individus per se, mais comme prescrivant la direction et la forme de l’action, assurant la « régularité légale » (au sens kantien du terme) de la vie sociale? [3].

13Kröner signale un autre point commun selon lequel l’homme institutionnalisé est le point de départ de la théorie. Ce point est important car l’école sociojuridique pose l’ordre juridique comme condition d’existence du phénomène économique. De plus, Commons comme Diehl rejettent l’idée du caractère naturel de la rareté et privilégient, dans leurs critiques de l’économie politique, un point de vue social plutôt qu’individuel. Le processus social de production est, aux yeux des deux auteurs, une affaire de délégation de pouvoirs organisée par l’ordre juridique, qui confère à certains individus une capacité de possession des ressources. Enfin, Commons et Diehl partagent le rejet de « the psychological explanation of economic process by a Seelenstimmung (Mood of the soul) as Sombart endeavors in his concept of ‘kapitalistischer Geist’ » [Kröner 1930, p. 83]. Kröner conclut que : « The essence of both theories is that ‘All economic concepts have to be traced back to certain legal working rules. » [Kröner, 1930, p. 83 – renvoyant à Karl Diehl, Die rechtlichen Grundlagen des Kapitalismus, 1924, p. 18]

14Compte tenu de la critique sévère adressée à Stammler par Weber [Coutu, 2009b], la question posée est de savoir si la réception bienveillante de Commons chez des épigones de Stammler rend illusoire ou sans objet la recherche de convergences avec la sociologie wébérienne. Il s’avère que la critique de Weber porte sur trois éléments fondamentaux de la conception de Stammler : la régularité légale ou nomologique de la vie sociale ; l’opposition entre causalité et télos ; enfin, l’idée du droit juste. En particulier, Weber critique Stammler pour utiliser le concept de « règle de droit » sans séparer clairement les perspectives de la sociologie, de la dogmatique juridique et de la philosophie du droit [Coutu, 2009b]. À ce stade, la critique de Weber sur la régularité légale de la vie sociale et l’absence de distinction entre les perspectives peut être a priori étendue aux conceptions commonsiennes.

15Cependant, un examen plus attentif de ces dernières pourra lever en grande partie cette hypothèque en démontrant que l’interprétation « stammlerienne » de Commons est en grande partie contestable.

16Certes, Stammler fut parmi les premiers à tenter de penser rigoureusement les rapports entre le droit et l’économie [Stammler, 1924]. La question d’une proximité de la pensée de Commons avec celle de Stammler ne peut être négligée. Ainsi, Pound, qui influença l’appréhension du droit par Commons, tenait en haute estime les travaux de Stammler et tenta par divers moyens de les diffuser en Amérique du Nord. Vu l’hostilité épidermique que Weber, à l’opposé, portait aux conceptions de Stammler – en fait, la propre analyse par Weber des rapports entre droit et économie fut centralement pensée contre Stammler – la question du « stammlerisme » supposé de Commons mériterait une étude approfondie, que nous ne pouvons entreprendre ici. Qu’il nous suffise de dire que le rapprochement apparaît discutable : à titre, la proposition de Stammler voulant que le droit soit « la forme de la vie sociale » ne peut guère être appliquée à Commons, vu que ce dernier distingue, à côté du droit caractérisé par la seule contrainte physique, les sanctions « morales » et « économiques » comme déterminants majeurs de la conduite empirique des agents.

2.2 – Des relations juridiques aux sanctions et aux ordres juridiques

17Dès Legal Foundations of Capitalism, Commons fait un usage intensif et constant des catégories d’analyse du droit de Wesley Hohfeld, précurseur du réalisme juridique (Horwitz et al., 1993). Comme en témoigne sa correspondance avec Karl Llewellyn, ses travaux sont proches de la sensibilité réaliste? [4].

3.1 – De la méthode idéaltypique à la « formule des transactions »

37La position de Commons vis-à-vis de l’historicisme enrichi des outils wébériens semble a priori ambivalente : dans son commentaire de l’ouvrage de Sombart réalisé avec Perlman, Commons précise que, pour un esprit américain, héritier de l’individualisme et du pragmatisme [Commons, Perlman, 1929, p. 84], une « grande synthèse de centaines d’années » [ibid., p. 78], reposant sur une méthode « génétique-systématique », suscite simultanément de la fascination et des réserves.

38La question des jugements de valeur a été le nœud de la controverse dans la querelle des méthodes [Labrousse, 2007] et centrale dans la méthode de Weber. Cet aspect de la méthode de la sociologie compréhensive a permis de considérer Weber soit comme un acteur du renouveau historiciste, soit comme un fossoyeur de la première école historique allemande. Dans l’interprétation de Commons, l’idéaltype de Weber n’est pas un but ultime (Endpunkt). Il n’est ni normatif ni associé à des valeurs souhaitables, mais un « concept instrumental » pour la recherche [Commons et Perlman, 1929, p. 83].

39Sombart [1916] caractérise le capitalisme par un motif dominant : « La recherche illimitée du profit sans sentiment d’obligation ou de devoir vis-à-vis d’autrui? [19]. » Commons et Perlman s’interrogent sur l’association d’un système économique à un seul motif, à une « grandeur qui peut résumer toute une époque ». Or l’articulation des faits dans cette « grandeur » pose plusieurs problèmes : d’abord l’inégale disponibilité des faits selon les époques ; ensuite la possibilité qu’a le savant d’exclure les faits historiques qui sont en contradiction avec l’esprit dominant qu’il retient. De plus, le « principe essentiel » animant le capitalisme se décline en deux conceptions : un principe subjectif? [20] i.e. le motif psychologique de la recherche illimitée du profit défini plus haut – et un principe objectif. Commons définit le principe objectif – qui a sa faveur – du capitalisme comme l’abondance ou la rareté des opportunités de réaliser des profits ; il est compatible avec la réforme et les transformations d’un capitalisme capable d’évoluer vers la « raisonnabilité » [Commons et Perlman, 1929, p. 84].

40Dans Institutional Economics, Commons reprend son analyse de l’idéaltype. Il estime qu’il constitue « une construction intellectuelle à l’aide de laquelle l’esprit profond d’une situation historique, d’une institution ou d’un individu, peut être rationalisé pour être compris en termes de motivations humaines qui l’animent » [1934, p. 725], mais soutient que la compréhension des motivations est l’objet de la psychologie? [21], pas de l’économie.

41Au terme d’une déconstruction complexe, souvent ambiguë, de Weber (plutôt de Weber lu par Sombart), Commons reconstruit une méthode, qui en partage le principe mais s’en distingue sur les modalités. La question centrale est de savoir si la méthode idéaltypique est un outil de la connaissance de « what is going on » dans le capitalisme réel.

42Commons estime que l’idéaltype de Weber souffre d’un vice constitutif, celui de dépendre des motivations et de la psychologie, des émotions? [22] qui sont à ce point variables qu’elles sont insaisissables et ne se prêtent pas à une « analyse scientifique » dans la mesure où celle-là suppose l’existence de régularités sociales. Il propose de partir des transactions et de remonter vers les émotions et les motivations de l’action, plutôt qu’à l’inverse partir des motivations et des émotions subjectives et aller ensuite vers le droit et l’économie.

43Commons convertit l’idéaltype en une « simple formule » : une « hypothèse changeante qui permet de prendre en compte de nouveaux facteurs découverts chemin faisant, et d’en abandonner d’autres » [Commons, 1934, p. 734]. Il s’agit d’une formule de transactions dont la répétition anticipée et la variabilité forment un going concern [ibid.]. Il précise que sa formule, « c’est l’application pratique de l’idéaltype de Weber : elle consiste à formuler des concepts et des principes dans une formule qui sera utilisée, avec les modifications requises, comme outil de recherche sur les faits » [ibid., p. 737].

3.2 – Jugements de valeur et valeur raisonnable

44Pribram estime que, dans un contexte opposant d’un côté une École historique qui se base sur des jugements de valeur et, de l’autre, la théorie de l’utilité marginale qui repose sur l’attrait des sciences exactes, la méthode compréhensive de Weber reformule la question des valeurs dans la méthode scientifique et a été bien accueillie des deux côtés, mais dans des lectures différentes. En effet, la méthode de Weber consistant à comprendre les jugements de valeur qui sont à la base de l’établissement de relations sociales, « chaque ordre social devait être défini selon son attitude spécifique à l’égard des valeurs découlant d’idées autonomes relatives à la signification de l’univers et à la destinée de l’homme » [Pribram, 1983, p. 231]. Il s’agit donc, pour Weber, de réaliser « un schéma cohérent de classification scientifique des attitudes face aux valeurs » [ibid., p. 231].

45De son côté, Commons opère dans des termes propres une formulation originale du rapport aux valeurs, qui touche à la fois aux raisons de l’action individuelle et collective, mais aussi à la position du savant dans les politiques publiques.

46Les raisons de l’action sont conceptualisées en termes de « volonté en action » orientée vers le futur et formant une décision sur comment le faire advenir. Or la volonté est le fait d’hommes déjà socialisés, héritiers de croyances, de convictions et de manières de penser et d’agir. Bromley résume en ces termes cette analyse sur laquelle l’influence de Veblen se laisse voir : « The choices that individuals make today are embedded in – and, to a certain extent, product of – the actions of yesterday’s volitional agents » [Bromley, 2006, p. 25]. Or les choix et les raisons de l’action sont structurés par les working rules du going concern auquel l’individu participe. Pour autant, la théorie volitionnelle ne conduit pas à poser une influence directe des croyances et des working rules sur l’action individuelle ou collective, car cela reviendrait à reprendre une conception mécanique contre laquelle Commons construit sa vision. Dans des termes wébériens, on pourrait dire que l’action est « orientée » par les working rules, les coutumes et les habitudes de pensée. Développant son analyse sur des questions constitutionnelles et politiques, Commons étend la question de la raisonnabilité à la sphère juridique, plus précisément à la jurisprudence de la Cour suprême, puis à celle de la négociation sociale? [23].

47S’agissant de la Cour suprême, W. Mitchell souligne que les activités pratiques de Commons « comme réformateur social ont soutenu la conviction présente dans [son] esprit […] selon laquelle il faut trouver le moyen de combiner les deux éléments (i.e. les concepts économiques et juridiques) […] Pour que les textes de loi que lui et ses assistants souhaitaient voir passer soient acceptés par les tribunaux, il fallait qu’ils soient constitutionnels. Cela exigeait une étude des décisions judiciaires, et celles qui l’intéressaient étaient centrées sur un problème économique » [Mitchell, 1924]. Il s’agissait donc pour Commons, en tant qu’acteur de l’activité législative de l’État du Wisconsin, d’élaborer des projets de lois capables de passer avec succès le test de la « raisonnabilité » des juges de Washington. Or la « raisonnabilité » est un standard juridique, d’ordre constitutionnel, qui touche au contrôle judiciaire de la proportionnalité des limitations à la propriété et à la liberté portées par les lois des États avec l’interprétation de la Constitution de l’Union. Mais un troisième et dernier niveau de la théorie de la valeur raisonnable peut être dégagé, qui concerne cette fois la sphère des relations industrielles.

48Dans ce dernier cas, il s’agit pour Commons de promouvoir, en tant qu’acteur, la construction d’institutions de négociation sociale entre partenaires sociaux sous l’égide de l’État, susceptibles de faire advenir un « esprit » collectif de coopération dans l’indemnisation du chômage, dans le cadre de dispositifs qui ne reposent pas sur la contrainte imposée par l’État. L’élaboration et la discussion du Wisconsin Unemployment and Compensation Act de 1932 sont à cet égard explicites de la conception commonsienne des modalités de la réforme de l’économie vers un « capitalisme raisonnable » [Bazzoli et Kirat, 2008].