2.1 – Rupture conventionnelle versus démission

12Tout salarié qui souhaite démissionner a un intérêt financier à transformer cette démission en RC, afin, d’une part, de percevoir les indemnités de rupture et, d’autre part, d’avoir accès à l’assurance chômage.

13L’employeur qui a intérêt au départ d’un salarié démissionnaire trouvera alors une modalité de rupture appropriée dans la RC, qu’il désire s’en séparer, qu’il souhaite une compression de personnel, ou encore qu’il craigne de garder un salarié démotivé. Mais, même favorable au départ du salarié, l’employeur a tout intérêt à attendre la démission de ce dernier plutôt que d’accepter une RC qui lui coûte précisément les indemnités. L’intérêt à la rupture du contrat de travail est commun, mais il n’y a pas nécessairement intérêt commun à la RC comme modalité juridique de rupture? [14]. Expliquer alors l’accord de l’employeur pour la transformation coûteuse d’une démission en RC suppose la conciliation possible de ces intérêts divergents. Le refus par l’employeur de la RC souhaitée par le salarié peut engendrer un conflit coûteux pour les deux parties, conflit dont la crainte peut inciter à la coopération. Par exemple, l’employeur peut accepter une RC coûteuse pour lui s’il redoute que le salarié, en cas de refus, renonce à démissionner ; en revanche, il n’a pas intérêt à accepter la RC d’un salarié dont il est certain par ailleurs de la démission. Ainsi, le choix de la RC dépend d’une part des croyances de chacun relatives aux choix de l’autre – notamment de la croyance de l’employeur en la démission du salarié en cas de refus – et, d’autre part, du coût de l’attente pour chacun – coût du maintien d’un salarié démotivé pour l’employeur, coût du renoncement à la démission ou à un autre emploi pour le salarié, etc.

2.2 – Rupture conventionnelle versus licenciement pour motif personnel

14L’intérêt de l’employeur à transformer en RC un licenciement pour motif personnel tient aux difficultés pour le salarié de contester ensuite une rupture à laquelle il aura donné son accord. En effet, la RC n’établit ni l’imputabilité, ni le motif de la rupture – principal motif de recours aux prud’hommes après ce type de licenciement (cf. 3.2) – et entérine, via l’homologation, l’accord des parties.

15C’est pour cette même raison que le salarié a, lui, généralement intérêt à refuser cette transformation. Il peut néanmoins accepter la RC s’il souhaite partir selon deux configurations. Soit son emploi ne lui convient plus (et on retombe sur le cas du 1.2), soit le salarié se trouve dans une situation de souffrance au travail. Dans ce dernier cas, la RC peut apparaître comme une possibilité de sortie de crise? [15]. L’opportunité d’une RC prive le salarié de la possibilité d’obtenir réparation des préjudices subis, mais lui donne accès aux allocations chômage? [16]. C’est, paradoxalement pour une séparation « en bons termes », dans cette situation de conflictualité exacerbée que la RC peut apparaître aux deux parties comme la solution la plus « sécurisante » pour mettre un terme à leur relation de travail.

16En dehors de ces deux configurations, le salarié n’a pas intérêt à accepter la RC. Il faut à nouveau raisonner en termes de coût d’opportunité associé au conflit ou de rente associée à la coopération. L’issue de ce conflit dépend des mêmes éléments que précédemment : tout d’abord, les croyances de chacun sur le comportement de l’autre – croyance de l’employeur sur la capacité du salarié à entreprendre un recours, croyance du salarié sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse à un éventuel licenciement en cas de refus –, ensuite du coût du maintien en emploi et de celui du contentieux et finalement de la capacité du salarié à amener l’employeur à partager la rente associée pour ce dernier à une RC. La RC doit concilier des intérêts contradictoires en compensant la perte de droits du salarié par le versement d’indemnités.

17C’est sans doute dans cette perception que s’inscrivent les rapporteurs du projet de loi pour considérer que la RC a vocation à remplacer la transaction? [17]. Elle peut apparaître alors comme un contrat inscrivant les termes du partage de la rente. En effet, consécutive à une rupture du contrat de travail par l’une ou l’autre des parties, la transaction a pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître de cette rupture. Or la substitution RC-transaction n’est pas neutre (cf. tableau 1 ci-dessous). Tout d’abord, la transaction ne peut prendre effet qu’après le licenciement, quand la relation de subordination a pris fin. Le maintien du salarié en subordination au moment de l’établissement de la RC est donc problématique. La capacité de négociation de la partie faible du contrat est largement érodée par son rapport de dépendance.

18Ensuite, la transaction ne peut en aucun cas porter sur la rupture en soi ou sur son imputabilité mais uniquement sur ses conséquences? [18]. La RC, en portant désormais sur le principe même de la rupture, étend le champ de la négociation.

19Enfin, la transaction s’adresse à des parties en litige qui doivent pour clore ce dernier s’accorder des « concessions réciproques ». En cas de recours, le juge doit apprécier, sous peine de nullité, le caractère « non dérisoire » de ces concessions et les mettre en balance avec les droits « plancher » du salarié. Il porte donc un regard sur l’équité de la transaction. Toute transaction, qu’elle survienne pour clore un contentieux entamé ou pour prévenir un contentieux à venir, se fait toujours sous la menace d’un recours : « La transaction apparaît comme un arrangement contractuel qui s’opère (…) à l’ombre du procès, et dont les mécanismes de négociations ne peuvent se comprendre en dehors de ce référent judiciaire. » [Melot, 2005, p. 87]. Ce n’est plus le cas de la RC. L’exigence de concessions réciproques n’est pas maintenue et seul le minimum légal en termes d’indemnités est garanti au salarié. En posant d’emblée le commun accord et la séparation en bons termes, la RC ne permet pas de penser le renoncement du salarié à certains droits et donc leur nécessaire compensation. Elle laisse l’éventuelle négociation bilatérale s’établir dans un rapport de subordination sans poser aucune exigence sur la balance des intérêts des parties, et ce, même en cas de recours ultérieur au juge. En d’autres termes, en évinçant la figure du juge, elle ne pose aucune garantie sur le partage de la rente et dégrade sensiblement les capacités de négociation du salarié par rapport à la transaction.

Tableau 1

L’objet et les conditions de la négociation : transaction vs RC

L’objet et les conditions de la négociation : transaction vs RC

2.3 – Rupture conventionnelle versus licenciement pour motif économique

20Envisageons finalement la substitution avec les licenciements économiques. Leur transformation en RC ajoute aux avantages précédents la possibilité de contourner certaines obligations faisant suite à ce type de licenciement. Ainsi la RC n’implique ni l’interdiction d’embauche sur un poste équivalent, ni la priorité de réembauche, ni aucune règle relative à l’ordre des départs, comme c’est le cas pour les licenciements économiques. Mais c’est surtout l’évitement des règles encadrant les licenciements collectifs et les plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) qui est en jeu. La transformation de plusieurs licenciements économiques en RC peut permettre même d’éviter un PSE en maintenant l’effectif licencié en deçà du seuil ouvrant obligation à PSE? [19]. Enfin, l’utilisation de la RC pour une cause économique pourrait dégager l’employeur de ses obligations en matière de reclassement. En effet, un employeur qui procède à des suppressions d’emplois au moyen d’un plan de départs volontaires sans licencier par ailleurs est dispensé de plan de reclassement (arrêt « Renault » du 26 octobre 2010). Les RC pourraient alors apparaître comme un moyen de pallier l’insuffisance de volontaires au départ sans pour autant recourir au licenciement.

21Néanmoins, si l’on s’en tient à la comparaison des montants financiers? [20], aucun salarié n’a intérêt à une telle substitution, d’autant que d’autres dispositifs d’accords négociés lui sont ouverts. Conformément au Code du travail, les conventions de reclassement personnalisé, les contrats de transitions professionnelles et les congés de reclassement dans le cadre d’un PSE sont autant de configurations possibles de telles ruptures négociées qui accordent au salarié davantage de droits? [21]. Par conséquent, pour qu’un salarié accepte la RC, il faut que l’employeur partage la rente que lui confère l’évitement des règles du licenciement économique. À titre illustratif, un employeur pourrait offrir une compensation plus élevée que celle qu’il offrirait dans le cadre d’un PSE, si ces RC lui permettent précisément de rester au-dessous du seuil imposant un PSE. Ainsi, la RC s’explique là encore par des arbitrages qui mobilisent les croyances de chacun sur le comportement de l’autre – croyance du salarié sur la réalité des difficultés économiques de l’employeur et sur la probabilité d’un licenciement en cas de refus, croyance de l’employeur en la capacité du salarié à entreprendre un recours.

22Mis à part les cas de rupture d’initiative commune, intrinsèquement a-conflictuelle, la RC fournit un cadre de conciliation des intérêts a priori divergents, via le partage de la rente induite par l’évitement du conflit. Or le marchandage bilatéral du partage des gains associés à un accord dépend du rapport de forces en vigueur et donc in fine des capacités de négociation respectives de chacun. Une mesure de ce pouvoir pourrait être estimée à partir du montant des indemnités versées au salarié dans le cadre de la RC. Sauf dans le cas où le salarié souhaite quitter l’entreprise, les indemnités devraient croître dans le même sens que ce pouvoir de négociation. La Dares a réalisé une étude statistique sur ces montants à partir des formulaires d’homologation de l’année 2009 [Minni, 2011]. Elle fait effectivement apparaître une grande hétérogénéité des montants attribués qui apparaissent élevés pour une petite fraction d’entre eux (voir encadré 2). Mais, pour la majorité des salariés, l’indemnité de RC n’est pas plus élevée que le minimum légal obligatoire. Se pose donc avec acuité la question de la valeur d’une telle négociation bilatérale dans une relation asymétrique de subordination entre employeur et salarié.

3.1 – Garanties procédurales et vice de consentement

24L’inégalité de position entre l’employeur et le salarié justifie la mise en place de garanties procédurales visant à protéger le salarié. Les trois « garde-fous » proposés – assistance, délai de rétractation, homologation – relèvent pourtant davantage de formalités administratives que de véritables garanties.

25Le droit d’assistance par un tiers accordé au salarié doit ainsi rééquilibrer le rapport de forces lors des négociations sur l’accord de rupture. Pourtant, il est en réalité peu protecteur. D’une part, cette assistance reste facultative. De fait, seuls 9,4 % des salariés se sont fait assister lors d’un des entretiens en 2009 [Minni, 2011]. Une obligation d’assistance par un tiers aurait permis d’« [annihiler] le risque lié à l’état de subordination du salarié » [Fourcade 2007, p. 173]. D’autre part, l’employeur n’a aucune obligation d’informer le salarié de cette possibilité d’assistance, contrairement à la procédure de licenciement qui oblige l’employeur à envoyer au salarié une lettre de convocation à l’entretien préalable, précisant la possibilité d’assistance par un tiers.

26En outre, la facilité d’accès à l’assistance par un tiers dépend de la présence d’institutions représentatives du personnel susceptibles d’informer les salariés de cette possibilité. Or, la présence de délégués syndicaux est plus faible dans les petits établissements [Pignoni, 2007], là où précisément les RC sont surreprésentées : l’assistance du salarié est plus rare dans les établissements de moins de 10 salariés (6 %) ou dans ceux de 10 à 49 salariés (10 %), contre 17 % dans les établissements de plus de 250 salariés, alors que ces petits établissements accueillent 75 % des RC signées [Minni, 2011].

27Le second garde-fou, l’homologation par les unités territoriales (UT, qui remplacent les anciennes directions départementales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle), est lui aussi sujet à critiques. Il poursuit deux objectifs officiels : garantir la légalité de la convention et l’absence de vice de consentement. Son efficacité dépend des moyens mis à disposition des UT pour exercer un contrôle? [23]. Or, sur les 18 UT que nous avons contactées à l’automne 2009? [24], aucune ne déclarait d’embauche sur cette mission mais plutôt un redéploiement du personnel. Et ce, alors que certaines directions recevaient à l’époque jusqu’à 1 000 demandes d’homologation par mois, et que s’intensifiait, du fait de la crise, leur charge de travail. Face à des moyens insuffisants, le danger est notamment que les UT, faute de temps, homologuent les RC tacitement, sans vérification, puisque l’absence de réponse sous quinze jours vaut acceptation. Cette inquiétude était d’ailleurs partagée par le ministre du Travail : « Il faudra observer quelle charge de travail l’examen des dossiers représente pour les directions départementales du travail. Il ne faudrait en effet pas que ce soit faute de moyens que l’administration réponde par le silence, qui vaut acceptation, d’autant qu’en se tournant vers l’État pour l’homologation, les partenaires sociaux lui ont adressé une marque de confiance? [25]. » [RD, 2008, p. 30]

28Outre cette question des moyens, la vérification du consentement du salarié lors de l’homologation soulève d’autres problèmes. D’une part, le formulaire d’homologation envoyé par les parties, seul document obligatoire pour la demande à l’UT, fournit en réalité assez peu d’informations – nom, ancienneté, établissement, montant des indemnités, date de signature, modalités d’assistance des parties. Comme, par définition, l’initiative de la rupture n’est pas indiquée, le contrôle du consentement du salarié est nécessairement compliqué? [26]. D’autre part, les UT n’ont pas d’instructions précises sur les démarches à effectuer pour s’assurer de l’authenticité du consentement des parties, et ce malgré trois directives successives envoyées par la Direction générale du travail (DGT). La première circulaire précise en particulier que le contrôle doit « porter sur les points qui permettent de vérifier le libre consentement des parties d’une part, et, d’autre part, sur les éléments fondant l’accord du salarié (par exemple, montant de l’indemnité spécifique de RC, respect du délai de rétractation, etc.) » [DGT, 2008, nous soulignons]. Or, si ces premiers « points » restent énigmatiques, les seconds « éléments » renvoient aux informations fournies par le formulaire. L’homologation consiste alors à vérifier qu’indemnités, délais de rétractation et conditions d’assistance sont conformes à la loi. Elle permet donc de vérifier le respect des deux premiers garde-fous sans constituer une troisième garantie de nature différente.

29Finalement, seul le délai de rétractation permettant au salarié de demander conseil à un tiers semble protecteur. Il est cependant limité par sa durée relativement courte (quinze jours) et par la possibilité d’antidater le document, tentation sans doute forte puisque le non-respect des délais est l’une des causes principales de non-homologation avec 30 % des cas de refus d’homologation [Minni, 2011].

3.2 – Garanties procédurales et fraudes à la loi

30Si les garde-fous ainsi proposés sont nettement insuffisants pour écarter les éventuels problèmes de consentement vicié, le véritable effet pervers éventuellement induit par la RC n’est pas tant le vice de consentement du salarié que le « libre » consentement à la fraude à la loi. En effet, un salarié peut consentir « librement » à renoncer à ses droits? [27] et troubler ainsi l’« ordre public »? [28]. Le contournement du droit du licenciement collectif peut s’appuyer aussi bien sur le « libre consentement » du salarié à la fraude que sur le vice de consentement d’un salarié menacé en cas de refus, autrement dit sur une fraude imposée que sur une fraude consentie.

31Bien sûr, la RC n’a pas vocation à se substituer aux licenciements économiques et elle « n’est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant : 1° des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (…) ; 2° des plans de sauvegarde de l’emploi (…) » [L1237-16 CT]. Cependant, face aux interprétations divergentes de ce dernier article [Fabre et Géa, 2010 ; Couturier, 2008], la DGT réaffirme dans une instruction exclusivement consacrée à « l’incidence d’un contexte économique difficile sur la RC » que cette dernière « ne doit pas conduire à contourner les règles du licenciement collectif pour motif économique » [DGT, 2010]. Pourtant, l’ambiguïté persiste puisque les difficultés économiques d’une entreprise ne sont pas exclusives de la RC : elle peut intervenir alors même que l’entreprise rencontre des difficultés économiques qui l’amènent à se séparer de certains de ses salariés. Par ailleurs, si la DGT précise qu’il faut être attentif à la fréquence des demandes d’homologation et à leur contexte économique, elle ne propose aucun seuil limite au nombre de RC signées comme c’est le cas pour les licenciements économiques collectifs. L’arrêt récent de la Cour de cassation de mars 2011? [29] pourrait borner l’effet de ces signatures de RC sur les possibilités de mise en place d’un PSE. Cet arrêt énonce que « lorsqu’elles ont une cause économique et s’inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l’une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent êtres prises en compte pour déterminer la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel ainsi que les obligations de l’employeur en matière de plan de sauvegarde de l’emploi » (nous soulignons). Toutefois, comment distinguer les RC « économiques » de celles qui ne le sont pas, mais qui ont lieu parallèlement à des licenciements économiques collectifs ? Seule la vigilance des représentants du personnel pendant la procédure peut permettre de dénoncer ces éventuelles collusions frauduleuses. Ainsi, toute RC signée par une entreprise témoignant par ailleurs de difficultés économiques devrait donner lieu à une procédure d’enquête particulière par l’UT. En effet, le formulaire d’homologation ne comporte aucune demande d’information quant à l’existence d’un plan de licenciement dans l’entreprise concernée.

4.1 – De la sécurisation observée de la RC…

33Les recours post RC sont aujourd’hui extrêmement rares puisque moins de 0,01 % des RC donnent lieu à un recours aux prud’hommes. À notre connaissance, moins d’une trentaine de cas existent aujourd’hui, regroupant des situations hétérogènes? [30].

34Ces très rares contentieux post RC témoignent bien du fait que les garde-fous, censés protéger le salarié, fixent un cadre formel à l’accord du salarié et fournissent effectivement « par construction » la sécurisation juridique de la rupture du contrat qui était recherchée. Contester un accord préalablement donné et entouré de garanties procédurales semble compliqué. Toutefois, le fait que la RC soit une modalité de rupture ‘sécurisée’ en soi ne signifie pas qu’elle parvienne, comme attendu, à sécuriser les ruptures de CDI en général. Il faudrait que l’introduction de la RC ait aussi un effet sur les contentieux qui font suite aux autres modalités de rupture. Or, si l’objectif de la RC est bien de s’adresser à des ruptures consensuelles, d’un commun accord, il n’est pas cohérent d’attendre de son développement dans les usages une baisse du contentieux puisqu’elle s’adresse a priori à des ruptures qui n’étaient pas auparavant contestées. Pourtant, pour que le développement de la RC induise bien une baisse du contentieux en général, il faut qu’elle remplace des ruptures qui, à défaut, auraient donné lieu à la saisine des prud’hommes.

4.2 – … à la sécurisation de la rupture en général

35La sécurisation de la RC n’implique celle de la rupture de CDI en général que si elle parvient à réduire le contentieux post licenciement.

36C’est en effet de loin le plus courant puisqu’il représente plus de 98 % des contentieux prud’homaux [Munoz-Perez et Serverin, 2005]. Ces contentieux portent essentiellement sur des licenciements pour motif personnel avec 91,2 % des recours en 2007 [Serverin et Valentin, 2009]. Or la principale raison du recours après un LMP est le motif du licenciement avec 85,5 % des contentieux post LMP en 2007 [Serverin et Valentin, 2009]. On voit bien comment la RC pourrait en effet réduire ce type de contentieux : soit il n’y a pas d’accord sur le motif et comme celui-ci n’a plus à être formulé, le conflit n’est pas résolu mais son objet est éludé ; soit le conflit sous-jacent sur le motif est « résolu » par une compensation monétaire dont la contrepartie est la difficulté à contester cette rupture devant les prud’hommes. En effet, la RC inscrit formellement l’accord des parties là où le licenciement inscrit formellement l’imputabilité et le motif de la rupture, c’est-à-dire les moyens d’agir du salarié. La RC en soi ne contient aucun élément susceptible de pacifier la rupture, i.e. de réduire la conflictualité intrinsèque. La baisse, en nombre, du contentieux post-licenciement pourrait alors traduire davantage une réduction de l’espace du contentieux induite par l’absence d’imputabilité et surtout de motif à la rupture.

37Plus généralement, la réduction du contentieux post-licenciement, si elle a lieu, pourrait résider dans la possibilité pour les employeurs d’obtenir – via une compensation monétaire prenant la forme d’indemnités – le renoncement des salariés à faire valoir leurs droits – le choix de la RC rendant la rupture difficilement contestable, une fois l’accord du salarié entériné.

4.3 – La réduction du contentieux : un objectif discutable

38Le nombre de contentieux est déjà en baisse sur les quinze dernières années, en niveau comme en pourcentage des licenciements dénombrés par Pôle Emploi [Gomel et al. 2010]. On peut alors s’interroger sur la pertinence d’un tel objectif de réduction.

39L’excès du nombre de contentieux est pourtant un argument mobilisé pour critiquer le contrôle juridique des licenciements et plus généralement la protection de l’emploi. Le contrôle juridique est considéré, par certains économistes, comme chronophage, coûteux pour les employeurs comme pour l’ensemble de la société, soumis aux revirements incessants de la jurisprudence et donc particulièrement incertain [Blanchard et Tirole, 2003 ; Cahuc et Kramarz, 2004 ; COE, 2007].

40Toutefois, la baisse du contentieux pourrait au contraire alarmer. Elle peut traduire la réduction de la part des salariés capables de contester un licenciement, du fait de la hausse du recours aux emplois temporaires et de celle des salariés qui n’ont pas l’ancienneté suffisante pour accéder aux indemnités plancher du Code du travail? [31] [Serverin et al., 2008]. On peut aussi la mettre en parallèle avec la baisse des jours de grève [Bobbio et Naboulet, 2010] et la considérer comme un indice supplémentaire de l’affaiblissement de la capacité des salariés à faire valoir leurs droits en période de chômage de masse. Enfin, dans une perspective plus optimiste, cette baisse peut être le résultat des effets, sur les pratiques des entreprises, des arrêts rendus par les juges du fond et la Cour de Cassation qui, au fil de la jurisprudence, donnent sens à un Code du travail dont les termes restent à interpréter. C’est d’ailleurs ce que produisent les rares contentieux auxquels la RC a donné lieu. Certains ont contribué à clarifier l’interprétation de la loi et donc à encadrer les pratiques à venir : le consentement du salarié est considéré comme vicié si la RC a été signée en situation de harcèlement moral? [32] ou de litige entre l’employeur et le salarié? [33] ; les RC « économiques » établies de manière à contourner les règles encadrant les licenciements collectifs sont requalifiées? [34] ; ou encore sont interdites les RC comportant par avance une clause de renonciation à un droit dans la convention de rupture? [35].

41Le taux de contestation des licenciements s’établit ces dernières années autour de 2 % pour le licenciement pour motif économique et de 20 % pour les licenciements pour motif personnel [Serverin et Valentin, 2009]. Si ce taux de contestation est décrit comme trop élevé en matière de droit du travail, il est intéressant de constater que le taux de recours en justice des consommateurs est jugé, lui, nettement insuffisant? [36]. Il s’agit alors d’« encourager la participation active des citoyens au bon fonctionnement des marchés » parce que « l’accès à des mécanismes de recours pour les consommateurs lorsque leurs droits sont violés par des professionnels améliore la confiance dans les marchés et les performances de ces derniers » (Commission européenne, op. cit.). Or les résultats des actions des salariés qui saisissent les prud’hommes donnent à penser qu’eux aussi devraient être encouragés à contester les pratiques qui violent leurs droits. En effet, dans plus de 65 % des cas [Munoz-Perez et Serverin, 2005], les salariés sont gagnants et ce, alors que le jugement, après échec de la conciliation, est rendu par deux représentants des salariés et deux représentants des employeurs, à la majorité absolue de ces quatre conseillers prud’homaux. Dans la plupart des cas, il aura donc fallu qu’un représentant des employeurs soutienne la demande du salarié, signe de la légitimité du recours.